I. — Arrêt et déroutement de navires

La décision la plus ancienne en cette matière est celle intervenue dans l'affaire Calliga (18 août 1857, recueil p. 657). Le sieur Calliga était propriétaire d’un navire grec arrêté et dérouté par le commandant de l’escadre française dans la rade de Kamiesch, pour la sûreté des opérations de la flotte. Après son arrestation, le navire avait dû rester plusieurs jours dans un mouillage dangereux, où une tempête avait amené sa perte. Le ministre de la Marine ayant rejeté sa demande d’indemnité, le sieur Calliga se pourvut au Conseil qui répondit par cette fin de non recevoir : « … considérant que le gouvernement a seul le droit d'apprécier les mesures prises devant l'ennemi par les commandants militaires à l’effet de pourvoir à la défense et à la sûreté de l’armée et de la flotte ; d’où il suit qu’il n’appartient qu’à lui de statuer sur les demandes d’indemnité auxquelles les mesures de cette nature peuvent donner lieu ; que dès lors, la décision par laquelle notre ministre de la marine a rejeté la réclamation (du sieur Calliga, ne peut nous être déférée par la voie contentieuse ».

(1) Voir cependant : Archipelago steamship company CE 16 décembre 1927, p. 1217. Il s’agit d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre une décision du ministre de la marine déclarant nul et non avenu un contrat passé par le gouvernement français avec un armateur américain.

Il est curieux de rapprocher de ces considérants ceux des arrêts de la dernière guerre. Examinons par exemple l'affaire de l’Albyn line Limited (1). Une société anglaise défère au juge administraüf une décision ministérielle lui refusant de réparer le préjudice causé par le déroutement et l’immobilisation en haute mer d’un de ses navires par un cuirassé français : « Considérant que les difficultés qui ont donné lieu au pourvoi de l’Albyn line Limited, sont exclusivement relatives à l'exercice par le gouvernement du pouvoir qui lui appartient de prendre, pendant la durée des hostilités, à l'égard des navires des puissances étrangères, les mesures de police qu'il juge nécessaires à la défense nationale ; qu'elles se rattachent donc tout à la fois à la conduite de la guerre et aux rapports internationaux de l'Etat français avee les autres puissances et qu’à ce double titre elles échappent à la compétence du Conseil d'Etat statuant au eontentieux.. »

L'arrêt Calliga parlait simplement de mesures prises devant l’ennemi pour la défense de l’armée et de la flotte, c’est-à-dire relatives à la défense nationale. Aujourd'hui le Conseil se croit obligé d'analyser cette dernière notion et précise qu'il s’agit de difficultés se rattachant à la fois à la conduite de la guerre et aux rapports internationaux. Peutêtre le juge administratif, voyant l'acte de gouvernement menacé dans ses derniers retranchements, a-t-il voulu renforcer sa défense : il fait intervenir les relations diplomatiques, qui sont encore aujourd'hui « le paradis des actes de gouvernement ».

Cette politique a trouvé, ees dernières années, de multiples occasions de s'exercer : la même formule est reproduite

(1) CE 5 juillet 1919, p. 594.

dans tous les arrêts en cette matière, depuis 1919 (1). Même si le Ministre, sans opposer l’acte de gouvernement dans ses observations en réponse, discute au fond le recours, le Conseil ne le suit pas ef oppose impertubablement la formule consacrée (2). Un arrêt tout récent montre que cette jurisprudence n’évolue pas (3).

Saisies de marchandises à bor® d'un navire neutre.

Ici également, fréquente affirmation de la Théorie. La saisie de marchandises sur un navire neutre est un acte de gouvernement qui ne peut ouvrir de recours en dommagesintérêts devant le juge administratif. Si le gouvernement, bénévolement ou à la suite d’une intervention diplomatique, a accordé une réparation pécuniaire, c’est heureux pour la victime ; mais si elle trouve la somme insuffisante, elle ne peut s'adresser à la haute juridiction pour la faire augmenter (4). À plus forte raison, si aucune indemnité n'a été consentie par le gouvernement, celui-ci ne peut-il être mis en cause devant le Conseil (5). De nombreuses décisions (6) consacrent ce principe avec la formule plus haut reproduite (Albyn line v. supra p. 18).

Rétention de navires.

Le même traitement est infligé aux armateurs dont les navires ont été retenus dans un port français. Les sieurs Swend-

(1) Cie Royale néerlandaise de Navigation CE 7 février 1925, p. 133. Cie nationale de navigation maritime « Romania » CE 17 juin 1921.

(2) Tatem Steam nav. cy CE 31 janvier 1919, p. 114.

(3) Sieur Culucundis CE 1er mai 1929, p. 434.

(4) International Crediet en Handels Vereeniging CE, 7 août 1920, p. 869.

(5) Van den Berghs Limited CE 3 mars 1922, p. 189.

(6) Continental Petroleum company % juillet 1919, p. 694 Elimeleh Sach CE 7 février 1925, p. 133. Sieur Mermingha ÇE 27 juin 1928, p. 826.

sen et Christensen, armateurs danois, portent devant le Juge la décision implicite de rejet d’une demande en indemnité pour la rétention de deux bâtiments dans le port de Rouen. Ces difficultés, répond le Conseil, sont aussi exclusivement relatives au pouvoir qui appartient au gouvernement de prendre, à l'égard des navires étrangers, les mesures de police nécessaires à la défense nationale et il décide le rejet dans les mêmes termes que précédemment (1).

Voici maintenant un cas plus grave d'arrêt de Prince (2). Un vapeur chargé de minerai à destination de Rotterdam est retenu le 1° août 1914 dans le port de Nantes. La guerre n’est pas encore déclarée. Il s’agit donc d’une mesure préventive. Le Conseil considère que ces difficultés sont « exclusivement relatives à l'exercice, par le gouvernement, du pouvoir qui lui appartient de prendre, à la veille des hostilités à l'égard des navires ou des cargaisons, appartenant à des étrangers, les mesures de police qu'il jugeait nécessaires à la défense nationale ; qu’elles se rattachent donc tout à la fois à la préparation immédiate de la guerre et aux rapports internationaux... » et il se déclare incompétent.

Réquisitions de navires.

Nous rencontrons ici une restriction aux droits des neutres sur mer, connue en droit international sous le nom de Droit d’Angarie. Il consiste en la faculté pour l'Etat de requérir les navires neutres situés dans les eaux territoriales, pour le transport de troupes ou de matériel. Si le droit international admet cette pratique, il exige qu'une indemnité vienne en-

(1) Swendsen et Christensen : CE 23 février 1923, p. 9%. (2) De Poorter : CE 2 juin 1922, p. 498.

suite compenser le préjudice subi. Loin de se conformer à ces principes, le Conseil d'Etat s’est déclaré incompétent chaque fois qu’une demande visant une réparation ou des suppléments d’indemnité lui a été présentée. La société commerciale bulgare de Navigation, après avoir vainement sollicité du Ministre le relèvement de son indemnité de réquisition, voit la Haute Juridiction décliner sa compétence parce que les difficultés se rattachent à la conduite de la guerre et aux rapports internationaux (1). Les consorts Lichiordopoulos ne sont pas plus heureux. Leur navire, la Dunaréa, avait été réquisitionné par les autorités roumaines pour transporter des munitions ; cette opération avait eu lieu avec le concours du gouvernement français. Le Conseil ne voulut pas connaître du refus opposé par le ministre à leur demande en réparation (du préjudice (2), Même solution dans l'arrêt Pithis et Dallas (3).

La jurisprudence contredit le droit des gens. Cette attitude est d’autant plus regrettable que, selon la remarque de M. Bosc (4), l'Etat tire un avantage certain de ces opérations. Les individus coupables de contrebande de guerre ont droit à l’examen contentieux de leur cas, mais les requérants qui ont rendu service à l’Etat sont écartés du tribunal. C’est là une situation paradoxale.

La distinction présentée par le Conseil entre deux catégories de faits de guerre, ceux de l’intérieur et ceux de l’exté-

(1) Société commerciale bulgare de navigation, CE 16 mai 1928, p. 638. (2) Lichiordopoulos : CE 3 novembre 1922, p. 793.

(3) Pithis et Dallas : CE 6 mai 1921, p. 540.

(4) Bosc : op. cit.

rieur, est d’une logique discutable si l’on admet que tous ces faits sont les conséquences d’un même acte initial, la déclaration de guerre.

Qu'est-ce qu’un acte de gouvernement ? Un acte qui devrait être soumis au contentieux, mais qui y échappe à cause de la nécessité, politique, Quand celle-ci ne lui apparaît pas urgente, le juge administratif se déclare compétent. On a cru longtemps que les mesures d'exécution de la déclaration d'état de siège étaient insusceptibles de recours. Mais le Conseil, reconnaissant que l'indépendance de l'Etat ne sera pas entamée, se déclare compétent.

Ici, de quoi s'agit-il ? De faits accomplis par le gouvernement pour la défense nationale. Mais les conséquences judiciaires du même fait de guerre varient selon la nationalité des victimes, ou même selon le lieu du dommage. Or nous ne pensons pas que les conditions géographiques ou politiques puissent changer la nature du fait. Il reste toujours identique, mais se produit dans des circonstances différentes. C’est donc bien comme le dit M. Trotabas (1) en raison des circonstances politiques que le litige ne peut trouver de juge. On à la même impression que M. Duez (2) déclarant que la matière des actes de gouvernement est essentiellement d'ordre politique et « qu’en face de l’acte diplomatique, la timidité du Conseil d'Etat est fonction des chances qu’a sa jurisprudence de provoquer des difficultés internationales ».

Ce scrupule est légitime, mais est-il justifié ici? On a déjà vu que les relations diplomatiques ne peuvent être compromises par l'octroi d’une indemnité pour les préjudices de guerre subis par des Français à l'étranger.

(1) Trotabas : 0p. cit.

(2) Duez : op. cit.

Il est regrettable que la haute juridiction, n'ait pas, s’inspirant des idées de risque et de solidarité, fait faire un progrès à sa jurisprudence en l’harmonisant avec l’œuvre du législateur.

Mais une double raison nous fait penser que bientôt la thorie des actes de gouvernement subira sur Ce terrain un nouvel échec et se verra réduire à un domaine plus étroit.

1° La théorie des pouvoirs de querre (1).

La première raison est tirée d’une théorie nouvelle élaborée par le Conseil d'Etat : la théorie des Pouvoirs de guerre.

Elle consiste dans une extension des pouvoirs reconnus au gouvernement en temps de guerre et repose sur « l’interprétation des textes légaux appliqués aux circonstances très spéciales créées par la guerre » (2). Dans tous ces cas, le Conseil se déclare compétent, examine le fond du litige, et rejette (en général) parce que le gouvernement possède durant les hostilités des pouvoirs élargis : les circonstances exigent le recul des limites de la légalité. La loi est alors interprétée non de manière restrictive, mais au contraire d’une manière extensive et favorable à l’action gouvernementale. Examinons par exemple l'arrêt Heyriés (3). En vertu de la loi du 22 avril 1905, tout fonctionnaire menacé d’une mesure disciplinaire a droit à la communication préalable de son dossier. Le ministre avait violé cette loi au pré-

(1) Cf’: Jèze: R.D. P:, 1924:

Bosc: 0p. cit.

(2) Bosc : 0p. cit.

(3) Heyriès : CE 28 juin 1918, p. 651.

judice du sieur Heyriés, qui recourut au Conseil d'Etat. Celui-ci examina la requête, mais la rejeta « parce que, par l’art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, le Président de la République est placé à la tête de l’administration et chargé d'assurer l'exécution des lois, qu’il lui incombe de veiller à ce qu’à toutes les époques, les services publics soient en état de fonctionner et à ce que les difficultés résultant de la guerre n’en paralysent pas la marche ».

En temps de paix, la mesure ministérielle était illégale ; en temps de guerre, elle devenait légale parce que la marche normale des services publics organisée par la constitution avait le pas sur l'application d’une loi. Le Conseil, d’ailleurs, n’a pas utilisé la théorie pour couvrir toujours l’arbitraire gouvernemental. Il lui est souvent arrivé d’annuler des mesures s’éloignant par trop de la légalité (1).

Cette jurisprudence est d’une application fort étendue ; ces arrêts interviennent dans les espèces les plus variées, certains même touchent à la matière des actes de gouvernement.

C’est le cas de l’arrêt Wannieck (2). L’autrichien Wannieck, engagé dans la légion étrangère, et travaillant dans une poudrerie; fut considéré comme suspect et renvoyé à son dépôt ; mais après transfert sous escorte, il fut incarcéré plus d’un mois à Marseille. Il s’estima lésé et réclama une indemnité. Le Conseil, déclarant que l'autorité militaire n’avait fait qu'user régulièrement des pouvoirs qui lui appartenaient rejeta la demande et expliqua ainsi la décision : « Pour déterminer si les fautes relevées dans le fonctionne-

(1) Société le Centre électrique : CE %5 février, 1921, p. 933, (2) Wannieck: CE 5 novembre 1920, p. 993.

ment d’un service public sont de nature à engager la res- ponsabilité pécuniaire de l'Etat, il y à lieu pour le juge de tenir compte tant de la nature des intérêts dont le service a la charge que des difficultés particulières qu’il comporte et des circonstances exceptionnelles dans lesquelles son exécution peut avoir lieu. » On peut s'étonner que le Conseil n’ait pas considéré que la mesure était un acte de gouvernement : il s’agissait en effet d’un sujet ennemi. Il faut donc voir dans cet arrêt un recul de la théorie des actes de gouvernement au profit de celle des pouvoirs de guerre.

Dans une autre espèce, le Ministre avait invoqué le caractère d’acte de gouvernement de la mesure attaquée, mais, fait remarquable, le commissaire du gouvernement ne l’avait pas suivi. Voici de quoi il s'agissait, En exécution d'un télégramme du directeur de la Sûreté Générale aux préfets, ainsi conçu : « Détruisez sans m'en référer toute affiche suspecte », le préfet de la Loire avait fait disparaître, sans distinction, toutes affiches et tous panneaux. Recours en excès de pouvoirs du sieur Cotte (1). Les observations du ministre invoquent le caractère d’acte de gouvernement. Le commissaire du gouvernement refuse de le suivre, mais engage le Conseil à examiner l’arrêt, pour en reconnaître la légalité en vertu de la théorie des pouvoirs de guerre.

On voit que la théorie des pouvoirs de guerre aurait pû être largement utilisée pour l’examen de la légalité des actes dits de gouvernement, et cela non seulement en faveur de nos nationaux, mais aussi des sujets étrangers.

Par exemple, pour le déroutement des navires neutres, le Conseil se reconnaîtrait compétent sur le fond et pourrait déclarer que le gouvernement fait ici usage d’une faculté

(1) Cotte: CE 31 octobre 1924,

qui lui est reconnue par les principes du droit internafional (1).

Il est vrai que la quasi-totalité des recours pour faits de guerre visent non l'annulation d’une décision, mais la réparation d'un préjudice, et que le Conseil, dans son application de la théorie des pouvoirs, se montre défavorable à l'octroi d’une indemnité (2). Mais au moins il y aurait un examen contentieux. Au lieu d'ignorer systématiquement le litige, le Conseil l’examinerait, et s’il refusait de compenser le dommage, il donnerait des raisons. Tout se passerait conformément au droit. D'ailleurs il suffirait d’un nouveau progrès pour admettre l'indemnité. Dans les hypothèses concernant l’arrêt ou le déroutement des navires neutres, le Conseil n'aurait qu'à se rappeler que si le droit d'angarie n'est pas illégal, il donne droit à une réparation.

2° Le risque social.

Pour amorcer un nouveau progrès, la doctrine propose au Conseil d'Etat une transaction (3).

La théorie des actes de gouvernement, pour sauver la liberté d'action de l’Etat, interdit le recours en annulation et celui en indemnité. Il suffirait pour obtenir ce résultat, de soustraire les décisions au recours en annulation ; le juge, sans inconvénient, pourrait devenir compétent, pour réparer les préjudices qu’elles ont causés. Cette solution satisferait l'indépendance de l'Etat comme nos idées sur le ris-

(1) Jèze: R. D. P., 1924.

(2) Embry : CE 18 juillet 1924.

(3) Cf. Aucoc: conclusions sous CE, 9 mai 1867. S. 67-2-194. Jèze: Les Principes généraux du Droit administratif. Duez : 0p. Cit., p. 156. d Appleton : op. cit., p. 302 n° 165,

que social et sur l’égalité devant les charges publiques. En effet, la théorie, dit M. Jèze, est l’affirmation que les gouvernants peuvent causer des « dommages pour cause d’utilité publique ». Mais les victimes d’un préjudice dans le fonctionnement d’un service public doivent être indemnisés, et d’ailleurs les patrimoines administratifs sont organisés « en vue de fournir les ressources nécessaires » pour ces dépenses.

C’est dans cette voie que le Conseil d'Etat paraît disposé à s'orienter, avec l’arrêt Couitéas (1). Il s’agit ici d’une matière très voisine des actes de gouvernement. Un colon français en pays de protectorat avait obtenu des décisions passées en force de chose jugée l’autorisant à faire expulser des indigènes occupant ses propriétés. Craignant de provoquer un soulèvement des tribus installées sur ce domaïne, le gouvernement refusa de prêter main-forte à Couitéas. Recours de ce dernier. Le Conseil commence par approuver le gouvernement qui « n’a fait qu’user des pouvoirs qui lui sont conférés en vue du maintien de l’ordre et de la sécurité publique dans un pays de protectorat ». Mais il ajoute que si « le gouvernement a le devoir d’apprécier les conditions de cette exécution et le droit de refuser le concours de la force armée, tant qu'il estime qu'il y a danger pour l’ordre et la sécurité, le préjudice qui peut résulter de ce refus ne saurait, s’il excède une certaine durée, être regardé comme une charge incombant normalement à l'intéressé, et qu’il appartient au juge de déterminer la limite à partir de laquelle il doit être supporté par la collectivité. Et, « considérant que la privation de jouissance totale et sans limite de durée ré-

(1) Couitéas : CE 30 nov. 1923. Dallez Per. 1923-3-59 avec les conclusions de M, Rivet, commissaire du gouvernement,

sultant pour le requérant, de la mesure prise à son égard, lui a imposé, dans l'intérêt général, un préjudice pour lequel il est fondé à demander une réparation pécuniaire », il le renvoie devant le Ministre des Affaires Etrangères pour être procédé à la fixation des dommages-intérêts qui lui sont dûs.

Souhaitons que le Conseil d'Etat généralise cette solution qui s’harmonise avec nos conceptions modernes de la responsabilité.