CHAPITRE IV

La Protection Diplomatique proprement dite.

Le Français n’invoque plus ici l'appui de fonctionnaires délégués par l'Etat, c’est le gouvernement lui-même qu’il appelle à la défense de ses droits. Il lui demande de se mettre en rapports directs avec l'Etranger pour mettre fin à une situation préjudiciable, ou obtenir réparation. La protection consulaire était administrative, la protection diplomatique est de nature politique.

Trois questions sont posées :

1° Le gouvernement est-il toujours tenu de l’exercer, et sa responsabilité est-elle sanctionnée par un recours au juge ? 2° S'il intervient, rendra-t-il, compte des suites de son action ? 8° L’indemnité obtenue, la répartira-t-il à sa guise ?

A cette dernière question, il sera répondu dans l’étude de l'exécution des traités.

Examinons le premier point. En général, on ne nie pas l'obligation morale pour l'Etat d'intervenir, dévoir doublé d’un intérêt et fondé sur un droit ; mais on lui reconnaît la faculté d'apprécier l'opportunité de l’action et de ne point soutenir les réclamations susceptibles d’avoir de dangereuses répercussions. C’est l'opinion du Conseil d'Etat et d'une grande partie de la doctrine. Avant de la discuter, il faut opérer une discrimination : Y a-t-il violation d’un droit ou seulement lésion d’un intérêt ?

Dans la dernière hypothèse, on approuvera la jurisprudence, Si aucun droit n’est atteint, le gouvernement n'est point tenu de porter sa diplomatie au secours de son national, C’est le cas de l’arrêt Moninot (1). Moninot, négociant à Shanghaï avait sollicité du gouvernement chinois l’autorisation de créer un service de navigation à vapeur entre ce port et Sha-Kung. Il essuya un refus, Bien que le consul français l’ait autorisé à créer ce service et que les traités franco-Chinois lui en reconnussent la faculté, l'Etat français ne saurait être obligé de défendre un intérêt purement commercial. Moninot n'avait aucun droit acquis à l’autorisation ; le gouvernement chinois à usé de son pouvoir discrétionnaire d'accorder ou de refuser une faveur. Il est regrettable que ce négociant n’ait pu réaliser les bénéfices espérés. Mais son intérêt commercial était une cause indigne d’entraîner un fonctionnement obligatoire des services diplomatiques. L'Etat était libre d'agir s’il le voulait, mais c'était une question extra-juridique et purement gouvernementale. C’est donc avec raison que la Haute Juridiction opposa au recours cette fin de non-recevoir : « Les questions soulevées se rattachent à l'exercice des pouvoirs du gouvernement français dans ses rapports avec les gouvernements étrangers et ne sont pas de nature à être portés devant le Conseil d'Etat par la voie contentieuse ».

Toute différente est la question si un droit a été violé au préjudice d’un Français. On comprend moins, alors, que la protection diplomatique soit facultative.

Certains droits, en effet, sont des « attributs inhérents à la personne humaine » (2). Ces droits innés sont, d’après

{1} Moninot : CE 1er février 1916, p: 7% (2) Fauchille : Traité de Droit international public, tome I, 1e partie, n°397:

7e LES ACTES DIPLOMATIQUES CONSIDÉRÉS

Fiore (1) et Heffter (2) : 1° l'inviolabilité de la personne humaine et de la liberté individuelle ; 2° le droit de choisir une nationalité ; 3° Le droit d’émigration ; 4° Le droit à la propriété, au mariage, au commerce international ; 5° Le droit au libre développement de la personne humaine, la liberté de conscience.

Un de ces droits a-t-il été violé par l'étranger, le Conseil refuse de juger l’inaction du gouvernement et émet la même fin de non-recevoir que dans le cas d’une lésion d'intérêt. Le sieur Olzenski (3) arrêté arbitrairement par la police italienne avait perdu sa situation. Un grave dommage était ainsi né de cette atteinte à la liberté individuelle. Le ministre français ne voulut pas réclamer d’indemnité au gouvernement responsable. Le recours de la victime fut rejeté en ces termes par le Conseil : « Considérant que la requête des époux Olzenski soulève des questions relatives à l’exercice des pouvoirs du gouvernement en matière diplomatique : que ces questions ne sont pas de nature à être portées devant le C. E. par la voie contentieuse... ». La même doctrine a été affirmée par de nombreux arrêts, souvent très anciens.

Pour expliquer cette absence de recours, on a fait appel à une idée assez étrange : il n’y aurait pas ici de mandat, car, contrairement à l’opinion courante, ce n’est pas la victime qui charge son gouvernement de faire valoir ses droits. Le droit que défend l'Etat, c’est le sien propre. Transportant la question sur le plan international, on ne voit plus qu'une discussion juridique entre Etats : celui qui a méconnu les droits du ressortissant étranger a commis une faute du droit des gens. Le gouvernement de la victime ne

(1) Fiore : Le droit International codifié, livre I, titre IV, art. 397, (2) Heffter : Le droit International de l'Europe, prg. 58, (3) Olzenski : CE 12 mai 1911, p. 551.

faisant usage que de son droit est donc libre de l'exercer ou non.

Il est certain que l’on ne peut découvrir ici les éléments du mandat : ce contrat, en effet, ne se forme que par l’acceptation du mandataire (en espèce, l'Etat) et cette règle donnerait une justification au refus du Conseil. Mais une fois que le gouvernement aurait accepté le mandat de défendre les droits de son national, il serait responsable de son exécution, ce que le Conseil n’a jamais admis : s’il engage une action diplomatique, il ne répond jamais devant la haute juridiction des résultats de son activité ni des erreurs commises.

En réalité, le gouvernement étranger a commis deux fautes : 1° une atteinte aux droits individuels du citoyen d’un autre pays ; 2° ce faisant, il a offensé le gouvernement de ce citoyen, injure sanctionnée par le droit des gens.

Laissons de côté ce second chef du litige : si une action appartient à l’Etat pour se venger d’un manquement international, il est le seul maître de son exercice.

Examinons plutôt la violation du droit individuel, qui est le fond du procès. Quand elle a eu lieu, un droit d’intervention est reconnu par le droit international au gouvernement intéressé, à condition de n’employer que des moyens licites. L'histoire contemporaine nous offre de nombreuses applications de ce principe : les exemples vont de l’action militaire aux simples représentations diplomatiques. La cause de l'expédition anglaise en Abyssinie (1867) fut l’emprisonnement injuste de plusieurs sujets britanniques. De la confiscation des biens d’un commerçant italien en Tunisie (1885) naquirent des difficultés internationales. La France elle-même, en 1902, usa de moyens de coercition visà-vis du Vénézuela qui menaçait nos commerçants. Enfin,

en 1919 et 1926, nous dûmes adresser au gouvernement allemand des réclamations motivées par les molestations dont nos sujets avaient été victimes sur son territoire.

Le droit d'intervention de l'Etat est donc reconnu par le jus gentium. Mais en droit interne deux questions restent posées : le gouvernement est-il, vis-à-vis de ses ressortissants, obligé d'agir ; s’il a ce devoir, l'impossibilité d'y obéir, ou un exercice défectueux des services engagent-ils sa responsabilité devant le juge ?

Sans doute n’existe-t-il aucune loi, aucun principe constitutionnel imposant au Gouvernement une action diplomatique et militaire et sanctionnant son inaction par une indemnité.

Mais l'Etat est le protecteur naturel de tous ses sujets. Il a monopolisé l’emploi de la force et interdit la justice individuelle. Il doit l’ordre et la justice à tous les citoyens. Un droit est-il violé, on s’adresse à lui pour qu'il exige châtiment et réparation, car lui seul peut les obtenir. Le Français émigré a-t-il été victime d’une injustice ? Elle doit être sanctionnée, et si notre national s’est vainement adressé aux autorités locales, ne peut-il se retourner vers son gouvernement, armé d’une diplomatie, et de nombreux services. Objectera-t-on que ce Français n’a émigré que pour s'enrichir et doit supporter seul la mauvaise fortune : ce n’est pas toujours vrai, d’abord. Ensuite, le Français regnicole a conservé des obligations envers son pays ; il lui doit notamment le service militaire. Ces obligations ont comme contrepartie un droit à la protection, Ge devoir de l'Etat est juridique et non seulement moral, « Dès lors que l’on admet qu'il existe des droits primordiaux au profit de l'individu, i] faut nécessairement décider qu’il y a à la charge des Etats une obligation de les respecter et de les protéger : tout droit,

en effet, implique, comme contre-partie, des devoirs vis-àvis de lui » (1). Aussi bien, n’est-ce pas ce que nient les approbateurs de la jurisprudence, comme M. Laferrière : « En effet, la demande d’une indemnité ou de toute autre réparation adressée au gouvernement étranger peut éveiller des susceptibilités, provoquer des résistances ou des demandes reconventionnelles qui risquent de troubler la bonne intelligence, la paix même de l'Etat. Le gouvernement a donc le droit d'apprécier souverainement non seulement la valeur des griefs, mais encore l'opportunité diplomatique de la réclamation et le plus ou moins d’insistance qu’il convient d’y apporter. » On voit que Laferrière ne nie pas l’obligation juridique, mais croit seulement que les nécessités politiques donnent au gouvernement le droit d'apprécier souverainement la conduite à tenir. C’est comme le remarque Fauchille, une obligation juridique d’un caractère un peu particulier.

Pourtant, le gouvernement ne devra pas grossir les complications qui pourraient résulter de son intervention. La guerre ne s’ensuivra pas toujours ;: et le rôle de la diplomatie est précisément d'obtenir gain de cause par les moyens les plus économiques. Néanmoins, si le gouvernement craint de troubler les bonnes relations internationales, il est normal de ne pas le forcer à agir. La matière est trop délicate pour, dans l'intérêt d’un seul, risquer de nuire à la collectivité. Il appréciera l’opportunité de la réclamation, il emploiera le mode d’action (légitime) jugé utile. Maïs quel que soit le parti qu’il prenne, le droit individuel a été violé, et si, par prudence politique, le gouvernement n’accomplit pas son devoir de protection, il commet une faute qu’il devra

(1) Fauchille : op cit. n° 397. V. aussi Jèze, Année administrative, 1904, p. 105.

réparer. Il faudra donc ouvrir à l'intéressé le contentieux de l'indemnité. Si le gouvernement a méconnu ce devoir, la Haute Juridiction devra le condamner à la réparation du droit violé.

Une objection a été formulée : l’allocation d’une indemnité en pareil cas serait souvent, de la part de l'Etat, un aveu de faiblesse contraire à sa dignité (1). On peut douter que ce légitime souci de la paix soit un sentiment honteux. La prudence doit être la vertu des forts autant que des faibles. C’est de l’inaction du gouvernement que résultera la révélation de sa faiblesse. En refusant l'indemnité, l'Etat ne ferait que signer d’une injustice l’aveu de son impuissance,

L'idée de risque social pourra être utilisée comme fondement de ce droit. L'intérêt public exige le sacrifice d’un droit individuel. Il est équitable que le titulaire de ce droit soit indemnisé. On serait heureux de voir la jurisprudence administrative s'orienter vers cette solution de justice. Plus délicat serait l’examen judiciaire de l’action diplomatique elle-même. Car si le national n’a pas obtenu justice, il prétendra que son Etat n’ a pas su déployer toute l’activité nécessaire et qu’il à commis des fautes. Il ne s'agirait plus ici de constater la violation d’un droit suivie de l’abstention diplomatique du gouvernement : il faudrait que le Conseil contrôle l’exercice même des fonctions diplomatiques où les gouvernements ont l’habitude d’une liberté totale. Aussi, la doctrine comme la jurisprudence sont-elles d’accord pour faire de l’action diplomatique un domaine gouvernemental

(1) M. le Professeur de Lapradelle, R. D. P., 1906 : Théorie générale de La Protection,

réservé. Dans cette activité, l'exécutif doit jouir de la plus grande indépendance. Il doit avoir le choix de ses moyens ; pouvoir, sans entraves, imprimer à sa politique les directions jugées les meilleures. Seul le résultat de cette action pourra être discuté au contentieux.