C) APPLICATION DE L'ART. 378 DU C. PÉNAL

265. — Le 3° décret du 8 août 1935 édicte maintenant l’application expresse aux commissaires de l’art. 378 du C. Pénal, aux termes duquel :

« Les médecins. et toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession, des secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas où la loi les oblige à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d’un emprisonnement d’un mois à six mois et d’une amende de 100 à 500 francs ».

Cette application, souhaitable à tous égards (1), était déjà prévue au projet Pernot de 1935, lequel punissait de l’amende seulement tout commissaire de surveillance « qui aurait divulgué dans un intérêt autre que celui des actionnaires ou des créanciers sociaux les informations obtenues dans l’exécution de son mandat ».

Le texte du projet Pernot comportait donc une obligation toute relative.

Est-ce à dire que l’art. 378 va créer pour le commissaire une obligation absolue qui se trouverait en contradiction à la fois avec l’obligation qui lui est imposée de révéler au Procureur les délits qu’il aura relevés, et l’obligation de révéler dans son rapport à l’assemblée des actionnaires les irrégularités qu’il aura constatées en accomplissant sa mission ?

Il est bien certain qu’en ce qui concerne l’obligation de dénoncer les délits au Procureur, elle relève, et à l’égard de celuici seulement, le commissaire, de l'obligation au secret professionnel, puisqu'on sera précisément en présence d’un cas où

(1) Comme l'extension du secret professionnel d’une façon beaucoup plus large, pourvu qu’il ne comporte pas la dispense de témoigner en justice.

Le Bilanzprüfer allemand ne doit pas non plus, selon l’ordonnance de 1951, « utiliser indûment les secrets d’affaires qu’il a connus dans l’accomplis-

sement de sa mission » ce qui est à la fois plus souple et plus extensif que la disposition de l’art. 378.

« la loi l’oblige à se porter dénonciateur » (1) et cela implique au surplus que le secret professionnel des commissaires ne comporte pas la dispense de témoigner devant la justice pénale.

De même dans son rapport à l’assemblée des actionnaires, ou dans les explications verbales qu’il donnerait à celle-ci, le commissaire n’est pas tenu par l’art, 378, puisque c’est la loi elle-même qui oblige le commissaire à rendre compte de sa mission à cette assemblée, et plus spécialement à lui signaler les « irrégularités qu’il aura reconnues »; cela tout au moins dans la mesure où les faits sont de ceux dont on puisse concevoir qu’il ait à rendre compte à l’assemblée.

Le rapport des commissaires étant à la disposition des actionnaires qui, eux, ne sont pas tenus au secret professionnel, l’obligation au secret professionnel atteindra-t-elle son but ? Oui, si les termes de ce rapport restent dans la limite des informations que l’assemblée a intérêt à connaître, et si l’on ne donne pas une interprétation trop large au mot «irrégularités ».

Le secret professionnel astreint, en tout cas, le commissaire à ne pas donner de renseignements à un actionnaire en particulier, et surtout à des tiers.

Or un commissaire sera à même de connaître une quantité de faits qui ne seront pas normalement exposés dans son rapport.

Par conséquent, le secret professionnel conserve toute son importance dans les deux circonstances principales où il présente un intérêt :

a) Eviter que les commissaires ne donnent à des spéculateurs (on en conçoit l’importance en cours d'exercice par exemple) des renseignements;

b) Eviter que les commissaires ne renseignent les concurrents de la société auprès de laquelle ils remplissent leurs fonctions. Cette dernière obligation est au fond la plus importante.

Son application peut être délicate quand le commissaire exercera ses fonctions dans deux sociétés concurrentes et peutêtre un commissaire vraiment scrupuleux devra-t-il se faire un devoir, avant d’accepter sa mission, de signaler à la société qui se propose de le choisir qu’il est déjà commissaire d’une entreprise concurrente.

Dans le cas où le commissaire exercera ses fonctions à la

() Rép. du Ministre des Finances à M. Denais, député — J.0. 17 janv,

fois dans une société fournisseur et une société cliente, son rôle ne sera-t-il pas également délicat ? S'il sait que la société cliente et débitrice est en mauvaise posture, et si la société fournisseur, n’en sachant rien, porte à son bilan cette créance comme bonne, que devra faire le commissaire ? Sans aucun doute, il n’a pas le droit d’avertir la société fournisseur : ce serait une infraction nettement répréhensible à l’art. 378 du C. Pénal. Donc si, abstraction faite de ce qu’il peut connaître en tant que commissaire de la société cliente, les informations à sa disposition au siège de la société fournisseur ne permettent pas de suspecter les possibilités de recouvrement de la créance, il doit laisser figurer cet élément d’actif au bilan de la société fournisseur sans observation.