ES | NN

par le 6° décret-loi du 16 juillet 1935 (1) et par le 18 décret du 8 août 1935 (2).

Les décrets-lois ci-dessus devaient, conformément à la loi du 8 juin 1935, être soumis à la ratification des chambres.

Le Gouvernement, ayant, ainsi qu’il s’y était engagé, déposé les décrets aux fins de ratification par les chambres avant le 1" janvier 1936, les décrets conservent force de loi (3).

Champ d’application du nouveau régime institué par les décrets-lois de 1935

La date d’entrée en vigueur des dispositions nouvelles sera recherchée dans la cinquième partie de cet ouvrage après l’étude de ces dispositions elles-mêmes.

28. — Quant aux sociétés auxquelles les dispositions nouvelles relatives à l’organe de contrôle s’appliquent, ce sont, en principe, uniquement les sociétés anonymes et non pas (sauf la modification du dernier alinéa de l’art. 15 de la loi de 1867 — voir infrà n° 251 et suivants) les sociétés en commandite par actions. Les auteurs du 3° décret-loi du 8 août 1935 ont employé l'expression « sociétés par actions » ; et celà se conçoit lorsqu'il s’agit de dispositions communes aux deux catégories de sociétés par actions (responsabilité pénale des gérants et des administrateurs, vérification des apports en nature) ; mais il est regrettable qu’ils aient continué à employer les mots « sociétés par actions » (4) lorsque, à l’art. 4 de ce décret, ils modifiaient les art. 32, 33 et 34 de la loi de 1867, c’est-à-dire des textes concernant exclusivement les sociétés anonymes ; et les auteurs du règlement d'administration publique du 29 juin 1936 pris en exécution de l’art. 4 du 3° décret du 8 août 1935, emploient les mots «sociétés par actions» systématiquement alors qu’ils n'avaient plus, eux, cependant qu’à parler de « sociétés anonymes ». Néanmoins il n’est pas douteux qu’en modifiant les art. 32, 33 et 34 de la loi de 1867, les auteurs du 3° décret-loi du 8 août 1935 ont réformé le régime des commissaires aux comptes dans

(2) D.P. 1935.4.225. Nr

(3) Lagarde. Le statut des Commissaires dars les Sociétés par actions, n° 107. (4) Art. 33, al. 3 nouveau,

les sociétés anonymes et nullement l’organisme de contrôle des sociétés en commandite par actions. D’ailleurs, quand les auteurs des décrets de 1935 ont voulu viser à la fois le conseil de surveillance des sociétés en commandite par actions et les commissaires aux comptes des sociétés anonymes, ils l’ont dit expressément ; c’est ce qu’ils ont fait lorsqu'ils ont imposé une intervention exceptionnelle de l’organe de contrôle dans un cas particulier d'augmentation de capital, aux termes du 4° décret du 8 août 1935 (art. 7 et 8 du décret).

29. —— Parmi les sociétés anonymes il s’agit, ainsi que le 3° décret-loi du 8 août 1935 le dit expressément en son art. 5, des sociétés actuellement existantes et placées sous le régime de la loi de 1867 ; ainsi, bien entendu, que des sociétés anonymes qui se constitueront à l’avenir.

Quelles sociétés anonymes restent donc en dehors du champ de la réforme réalisée par le 3° décret du 8 août 1935 ?

Ce ne sont pas les sociétés à forme anonyme mais à objet civil constituées antérieurement à la promulgation de la loi du 1% août 1893 car, bien que non commerciales (si elles n’ont pas opté pour la commercialisation) ces sociétés, à raison de leur forme, doivent posséder un organisme de surveillance répondant à la loi de 1867 (1).

Mais les quelques sociétés anonymes subsistant encore parmi celles qui furent constituées antérieurement à la loi du 24 juillet 1867 sous le régime de l’autorisation gouvernementale, et qui n’ont pas usé de la faculté prévue par l’art. 46 de la loi de 1867, ne se trouvent pas assujetties aux dispositions de la loi de 1867

ni, par conséquent, aux dispositions du 3° décret-loi du 8 août

30. — Selon l’art. 2 du 35° décret du 30 octobre 1935, dans les organismes d'assurances de toute nature, de capitalisation et d'épargne, dans les sociétés régies par la loi du 31 mars 1934, et bien que ces organismes et sociétés ne soient pas, ou pas nécessairement, sociétés anonymes par actions, lorsqu’en vertu des lois ou règlements en vigueur les comptes de ces organismes ou sociétés doivent être soumis à un contrôle exercé par des commissaires, les dispositions des art. 4 et 5 du 3° décret-loi du 8 août 1935, c’est-à-dire les dispositions de ce décret relatives aux commissaires aux comptes s'appliquent. Et d’ailleurs, à cet

(1) Houpin, 7° éd., n° 1,562 ; Bosvieux, J.S. 1936, p. 146, note 1.

SAP, AE égard, ces organismes et sociétés sont traités comme sociétés faisant appel à l'épargne publique (à l'exception des caisses locales d’assurances mutuelles agricoles constituées dans les termes de la loi du 4 juillet 1900) c’est-à-dire que l’un au moins des commissaires doit être choisi sur la liste instituée par l’art. 33 al. 3 nouveau.

Enfin, les dispositions des décrets-lois de 1935 relatives à l'institution des commissaires aux comptes ne s’appliquent pas aux sociétés anonymes étrangères. (Répertoire de droit International, Ve Sociétés en droit international n° 91 et suivants).

Elles ne s’appliquent pas de plein droit aux colonies ; un décret du 4 octobre 1935 (J. O. 6 octobre) a étendu les dispositions du 3: décret-loi du 8 août 1935 à l’Algérie.

Caractère du lien existant entre la société

et les commissaires aux comptes

31. — Ce lien est habituellement considéré comme résultant d’un contrat de mandat.

Cette conception a été critiquée de divers côtés et notamment par M. Lisbonne (1). Ce dernier auteur considère qu’il s’agit d’un contrat innommé participant à la fois du mandat et de l’entreprise.

Il y aurait mandat en ce qui concerne partie des attributions des commissaires : l’exercice du droit de surveillance et du droit de convocation, qui sont des droits possédés par les actionnaires, mais qu’il ne serait pas possible de leur laisser exercer eux-mêmes sans de multiples inconvénients ; les commissaires exercent donc ces droits aux lieu et place des actionnaires.

Par ailleurs, il y aurait entreprise en ce qui concerne la rédaction du rapport, surtout si l’on considère que le mandat ne peut avoir pour objet l’accomplissement d'actes matériels (2).

Les caractéristiques du contrat d’entreprise se retrouveraient dans ce fait qu’il y a, par le commissaire, confection d’ouvrage à prix fait, et dans ce deuxième fait que la jurisprudence ne reconnaïissait au commissaire aux comptes sous l'empire de l’art. 32 ancien de la loi de 1867, aucun droit à rémunération tant qu’il n’a pas effectivement déposé son rapport.

(1) Les commissaires de surveillance dans les sociétés anonymes, p. 14. (2) Planiol et Ripert. Traité pratique, t. XI, 1.427.

We Pers

M. Lisbonne ajoute que sous l’empire de la loi de 1867, avant le 3° décret-loi du 8 août 1935, le législateur lui-même n'avait pas encore qualifié de mandat la mission du commissaire aux comptes, mais qu’il avait simplement, à l’art. 43, seul endroit où se trouve porté le mot « mandat », déterminé la responsabilité du commissaire aux comptes de la même manière que celle du mandataire.

Par contre, depuis le 3 décret du 8 août 1935, la qualification expresse de mandataire n’est pas douteuse puisque le mot «mandat» se trouve employé à plusieurs reprises dans les textes nouveaux pour désigner la mission du commissaire (art. 32 al. 1° nouveau, art. 34 al. 3).

Nous croyons, contrairement à l’opinion de M. Lisbonne, que, même dans la rédaction ancienne de la loi de 1867, c’est bien comme un mandat que le législateur a considéré la mission du commissaire aux comptes ; nous citerons à cet égard le texte même de l’exposé des motifs de la loi du 23 mai 1863 (1) qui, parlant des commissaires, disait :

«Leur mission est d’ailleurs clairement déterminée : elle constitue un mandat, mais un mandat renfermé dans des limites assez restreintes et dont au surplus l’étendue et les effets sont réglés par les principes du droit commun ».

Or l’art. 32 de la loi de 1867, avant d’être modifié par le 3° décret-loi du 8 août 1935, n’était que la reproduction pure et simple de l’art. 15 de la loi du 23 mai 1863.

32. — Ceci dit, et bien que le 3° décret-loi du 8 août 1935 ait expressément qualifié de mandat la mission du commissaire, nous considérons avec M. Lisbonne que l’idée de mandat est loin d’être, à elle seule, pleinement satisfaisante, de même que la notion de contrat d’entreprise (2). Mais la réunion même de ces deux notions ne nous paraît pas non plus satisfaisante.

Une base purement contractuelle cadraïit sans doute avec le libéralisme juridique et économique qui avait la faveur des auteurs au milieu du 19° siècle, lorsque fut mise sur pied la grande charte de notre droit des sociétés.

Mais dès avant que n’interviennent les décrets-lois de 1935, la jurisprudence affirmait, comme on le verra en étudiant la responsabilité des commissaires à l’égard des tiers, que les com-

(1) Duvergier. Lois et Décrets, 1863, p. 355. (2) Quant au caractère Ge contrat de louage de services, il ne saurait être admis ici, ne serait-ce qu’en raison de l’absence de lien de subordination.

ee 10e

missaires étaient investis d’un mandat légal dont le tiers étaient fondés à leur demander compte ; cette jurisprudence, bien qu’elle invoque l’art. 1382, se fonde donc en réalité sur la violation d’une obligation légale.

Or, la réglementation nouvelle du commissariat aux comptes, telle qu’elle ressort des décrets-lois de 1935, accuse, bien que le pouvoir de désignation et le pouvoir de révocation des commissaires appartiennent encore en principe à l’assemblée des actionnaires, le caractère institutionnel de cet organe de contrôle. Et bon nombre des dispositions nouvelles s’inspirent au moins autant du souci de protection des tiers, acheteurs ou souscripteurs éventuels de titres, créanciers, que du souci de renseigner et protéger les actionnaires actuels : c’est chose manifeste pour les dispositions spéciales aux sociétés faisant appel à l’épargne publique ; et parmi les dispositions s’appliquant à toutes les sociétés anonymes, il suffit de citer, par exemple, l’obligation imposée désormais aux commissaires par l’art. 34 al. 5 nouveau, de dénoncer au Procureur de la République les faits délictueux dont ils auraient eu connaissance : une telle dénonciation ira souvent à l’encontre même des intérêts des actionnaires de la société, et sa justification ne peut être trouvée que dans l'intérêt général.

Donc, sans échapper encore au domaine contractuel, le lien existant entre la société anonyme et le commissaire est profondément imprégné du caractère institutionnel et, selon l’expression de M. Ripert, de fonction publique presque.

Nous ne pouvons mieux faire à ce propos que de reproduire l'opinion exprimée par M. Ripert dans sa préface à l’excellent ouvrage de M. Lisbonne déjà cité (1) :

« Les commissaires, comme les administrateurs, sont nommés par l’assemblée générale. Peut-être pourrait-on se demander s’il est convenable que, dans une société bien organisée, la source de tous les pouvoirs soit la même. Notre droit des sociétés a été bâti tout entier sur le terrain contractuel. Quand il s’agit d’analyser la nature juridique des pouvoirs des administrateurs, comme de ceux des commissaires, c’est toujours à la théorie du mandat que l’on a recours. Déjà pourtant on sent bien que tout ici n’est pas du droit contractuel. Un organisme est créé par la volonté des fondateurs et des premiers associés, maïs après sa création il vit sans être appuyé sur l’unanimité des

(1) Les Commissaires de surveillance dans les sociétés anonymes. Préface, P. XI.

je

consentements. Les administrateurs ne sont pas seulement des mandataires, ils sont des organes de la société ; ils ressemblent, par les pouvoirs qui leur sont conférés, à des fonctionnaires bien plus qu’à des représentants. Les commissaires ne sont pas davantage de simples mandataires régis par les règles du droit privé. Ce sont des censeurs qui exercent une fonction que l’on pourrait presque appeler une fonction publique. Il sera sans doute nécessaire de refaire un jour tout notre droit des sociétés en dépassant le domaine habituel du droit privé, ou tout au moins du droit contractuel, pour essayer d’en établir les règles sur d’autres bases. »