MODE DE NOMINATION

33. — La loi de 1867 laissait entièrement libre le choix des commissaires aux comptes par l’assemblée, et il n’est que trop vrai que cette liberté permettait assez souvent la nomination de gens qui n’avaient pas l’honorabilité, tout au moins pas l’indépendance, et encore moins la compétence voulues pour l’exercice de ces fonctions (1).

Le troisième décret-loi du 8 août 1935 même en ce qui concerne les sociétés faisant appel à l’épargne publique dont la réglementation spéciale sera examinée plus loin, et sauf l’obligation pour ces sociétés de choisir l’un au moins de leurs commissaires sur une liste déterminée, laisse, en principe à l’assem-

(1) En ce qui concerne la compétence, nous signalons les chiffres donnés par Reymondin (Les commissaires aux comptes dans les sociétés anonymes devant l’opinion).

Dans 700 sociétés anonymes dont il avait relevé Ja constitution en feuilletant les « Annonces de la Seine» pour la période immédiatement antérieure à juin 1927, Reymondin constata que 1.000 commissaires nommés se répartissaient ainsi selon la nature de leurs occupations :

Experts-comptables : 21 % ; comptables : 13% ; sans profession : 32% ;

professions diverses : 34 %.

blée générale des actionnaires le soin de désigner les commissaires aux comptes de la société : on a donc refusé de suivre les propositions qui (dans certaines catégories de sociétés anonymes tout au moins) voulaient faire nommer les commissaires ou l’un d’eux par le Tribunal de Commerce ou la Cour d’Appel (1) ou soumettaient le choix de l’assemblée à l’agrément du ministère des finances (2).

34. __ Peut-être aurait-on pu retirer à l’assemblée, c’est-àdire en fait aux administrateurs, le soin de désigner les commissaires, tout au moins ceux des sociétés faisant appel à l’épargne publique. On eût pu, croyons-nous, les faire désigner par le président du Tribunal de Commerce de telle manière que la personnalité désignée eût été très généralement celle-là même à qui la société eût désiré voir confier le contrôle; nous reviendrons sur ce point dans notre conclusion.

35. — L'article 25 de la loi de 1867 spécifiant que « l’assemblée constitutive nomme également, pour la première année, les commissaires institués par l’article 32 et que la société n’est constituée qu'après l’acceptation des administrateurs et des commissaires », reste sans changement,

La nomination des premiers commissaires a donc lieu dans les conditions de quorum et de majorité prévues à l’article 30 de la loi de 1867.

Si l’assemblée constitutive omettait de désigner un commissaire au comptes, la société serait nulle (art. 25, par. 1” ci-dessus et art. 41 de la loi de 1867); mais cette nullité pourrait être réparée par la désignation ultérieure d’un commissaire, pourvu qu’elle intervienne en temps utile selon les règles de l’article 8 nouveau de la loi de 1867 (voir infra n° 213). Cette désignation pourrait être faite soit par décision de l’assemblée ordinaire convoquée extraordinairement, soit par recours au Président du Tribunal de Commerce, selon l’article 32, alinéa 4.

36. — Quant au nouvel article 32, alinéa 1°, il débute ainsi désormais :

« L'assemblée générale ordinaire des actionnaires désigne un ou plusieurs commissaires qui ont le mandat de, etc... ».

La rédaction du début de l’article 32 antérieurement au décret-loi du 8 août 1935 était :

(1) Propositions Lesaché.

(2) Proposition Daladier.

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« L'assemblée générale annuelle désigne un, ou plusieurs

commissaires, associés ou non, chargés de faire un rapport, ETC... :

Nous verrons plus loin quels arguments on peut tirer du fait que le mot « ordinaire » a été substitué au mot « annuelle » en ce qui concerne :

1° la durée des mandats autres que celui confié par l’assemblée constitutive;

2° le caractère facultatif du recours au Président du Tribunal de Commerce en cas d’empêchement d’un commissaire.

La désignation des commissaires par l’assemblée ordinaire a lieu aux conditions de quorum et de majorité requises par les articles 28 et 29 de la loi de 1867.

37. — Les administrateurs ne sont pas exclus du droit de prendre part au vote concernant la nomination des commissaires aux comptes. Cette interdiction était formulée dans le projet Vallée voté par le Sénat en 1884 et dans le projet Daladier-Penancier de 1933; le Sénat avait rejeté en 1934 une disposition dans le même sens incluse dans le projet Lesaché.

Nous croyons que les auteurs du décret du 8 août 1935 ont été sages en laissant de côté, eux aussi, cette mesure de défiance à l’égard des administrateurs. Car (1), ou bien les administrateurs possèdent à l’assemblée non seulement par eux-mêmes, mais par les actionnaires leur faisant confiance, une très forte majorité, et la mesure est inutile; ou bien il existe un groupe minoritaire hostile, assez important pour devenir majoritaire une fois les voix des administrateurs déduites, et les actionnaires pourront porter leur choix sur un commissaire dont les rapports avec le conseil sont susceptibles d’être empreints du même esprit d’antagonisme, ce qui serait déplorable. Peut-être, toutefois, concernant la désignation des commissaires de la liste officielle, dans les sociétés faisant appel à l’épargne publique ces inconvénients pourraient-ils paraître moins graves ; mais nous préférerions la désignation par le Président du Tribunal de Commerce.

38. — Les statuts ne pourraient désigner à l’avance les commissaires (2).

(1) Nous laissons de côté la question des pouvoirs en blanc qui dépasse le cadre de cette étude et qui, pourtant, appelle incontestablement une réforme, réforme fort délicate d’ailleurs.

(2) Houpin, n°° 756 à 759, 1.105.

2 54e Les commissaires sont indéfiniment rééligibles (1).

39. — La nomination des commissaires n’est soumise à aucune forme déterminée et notamment il a été jugé, à diverses reprises, que le renouvellement des pouvoirs d’un commissaire peut être tacite, pourvu que l’intention de l’assemblée générale ne soit pas douteuse, ce que le juge du fait apprécie souverainement. Ce peut être le cas dans les circonstances relevées lors de la tenue d’une assemblée qui, après lecture du rapport du commissaire, s’ajourne afin qu’il soit procédé à de nouvelles vérifications (Cass. civ. 11 janvier 1910 - J. S. 1910, 206) ; ou lorsqu’au cours d’une assemblée riche en incidents, les membres de l’assemblée n’ont pas procédé à la nomination de nouveaux commissaires mais du moins ont refusé la nomination des nouveaux commissaires proposés, sur quoi le Président déclara que les commissaires actuels resteraient en fonctions. (Paris, 28 janvier 1928 - J. S. 1930, p. 156.)

Mais un commissaire ne peut être considéré comme régulièrement réinvesti de sa mission par le seul fait que deux exercices auraient été fondus en un seul et que la reddition des comptes aurait été reportée à l’expiration du deuxième exercice. (Seine, 10 décembre 1884 - J. S. 1884, 218.)

40. — L’acceptation des fonctions de commissaire peut être tacite et résulter notamment de l'exercice de ces fonctions. Toutefois, il est d'usage de la faire constater soit sur le procès-verbal de l’assemblée, soit ultérieurement par une lettre.

41. — L'article 32 de la loi de 1867 édicte, par une disposition qui n’a pas été modifiée (al. 4 nouveau), que « à défaut de nomination des commissaires par l’assemblée générale, ou en cas d’empêchement ou de refus d’un ou de plusieurs des commissaires nommés, il est procédé à leur nomination ou à leur remplacement, par ordonnance du Président du Tribunal de Commerce du siège de la société, à la requête de tout intéressé, les administrateurs dûment appelés ».

Il faut remarquer que c’est à la requête de « tout intéressé », et par conséquent aussi bien d’un créancier que d’un action-

Q) Gette réégibilité indéfinie n2: nous paraît présenter que des avantages pour des raisons identiques à celles que nous exposerons en faveur d’une extension de la durée de leur mandat. Leroy-Baulieu avait cependant proposé que les sociétés fussent astreintès à changer de commissaires tous les cinq ans,

Le ie leur zèle critique ne s’émoussât pas (Economiste français, 1889, I, p. 419).

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naire, contrairement à ce que prévoit l’article 33, alinéa 5 nouveau, pour le cas où, une société assujettie à choisir l’un au moins de ses commissaires sur la Liste, n’en ayant rien fait, « un actionnaire » recourt au Président du Tribunal de Commerce.

La procédure, depuis 1995, est normalement celle du référé commercial.

42. — Y a-t-il nécessité absolue de recourir à la nomination judiciaire en pareil cas, c’est-à-dire au cas d’omission par l’assemblée, ou au cas d’empêchement ou de refus d’un ou de plusieurs des commissaires nommés (la démission et le décès devant être assimilés, ainsi que la cessation des fonctions résultant de la survenance chez un commissaire en exercice des incompatibilités édictées par l’article 35 nouveau) ?

Les auteurs, à cet égard, étaient jusqu'ici divisés :

MM. Houpin et Besvieux (1) estimaient que le caractère impératif de la disposition précitée rend la compétence du Tribunal de Commerce exclusive de celle de l’assemblée générale et que, par suite, une assemblée générale, même habilitée par les statuts à pourvoir au remplacement des commissaires, ne pourrait se substituer au Président du Tribunal de Commerce (2).

Par contre, Arthuys (3), M. Copper-Royer (4) estimaient qu’il n’y avait là qu’une simple faculté en vue du cas où l’assemblée resterait dans l’inaction, et en particulier en vue d’éviter les frais de la convocation extraordinaire d’une assemblée générale ordinaire.

La jurisprudence était incertaine : le tribunal de commerce de la Seine paraissait admettre le caractère facultatif du recours au Président (5).

Le système voyant dans le recours au Président du Tribunal de Commerce, selon l’article 32, alinéa 4, une simple faculté, nous paraît préférable, et, d’ailleurs, comme le fait justement remarquer M. Dalsace (Semaine Juridique, 27 octobre 1935), une assemblée pourrait toujours au lendemain de la désignation d’un commissaire par le Président du Tribunal de Commerce,

(1) Traité n° 1.105.

(2) Dans le même sens : Thaller et Pic, n° 1.526.

(3) Traité, n° 568.

(Soc ran, Er IV ep- Da Tran ;

5) V. Seine, 4 déc. 1899, J.S. 5 et la note.

V. cependant en sens contraire Com. Seine, 13 juin 1925, G.S. 1925, 380.

De.

destituer ce commissaire ; à quoi bon imposer de s’adresser au Président du Tribunal de Commerce dans ces conditions. M. Bosvieux abandonne désormais (1) en présence. des termes de l’article 32, alinéa 4 nouveau, l’opinion exprimée au traité de MM. Houbpin et Bosvieux : le remplacement des mots « assemblée annuelle » par « assemblée ordinaire » au paragraphe 1” de l’article 32 paraît bien en effet, dit-il, laisser entendre qu’une assemblée ordinaire convoquée extraordinairement après la réunion de l’assemblée annuelle, a qualité pour procéder à la place de celle-ci, et à tout moment, à la désignation des commissaires et que par conséquent le recours au Président du Tribunal de Commerce devient le moyen de munir la société de son organe de contrôle lorsque l’assemblée n’a pas été en mesure ou s’est abstenue de le faire elle-même.

Nous croyons nous aussi, que désormais le recours au Président du Tribunal de Commerce selon l’article 32 alinéa 4 nouveau n’est plus exclusif de la compétence de l’assemblée ordinaire.

43. — M. Wahl (2) avait préconisé, sous le régime de l’article 32 ancien, la solution suivante pour éviter de recourir au Président du Tribunal de Commerce : faire vérifier les comptes par une personne que choisirait le conseil d’administration et lors de l’assemblée qui, plus tard, sera appelée à statuer sur les comptes de l’exercice, faire ratifier cette désignation, ce qui eût rétroactivement transformé en mandataire régulier le commissaire qui, jusque là, n’était dans ces conditions que gérant d’affaires. La désignation, même provisoire, d’un commissaire par les administrateurs nous paraît présenter trop de dangers pour que cette solution soit admise, surtout depuis la réforme réalisée par le décret du 8 août 1935.

44. — Mais, par contre, les statuts — ou même une délibération de l’assemblée générale ordinaire lors de la nomination, si le nombre et le mode d’exercice de leurs fonctions en cas de pluralité de commissaires ne sont pas réglés par les statuts — peuvent pallier de deux manières la nécessité soit de recourir au Président du Tribunal de Commerce, soit de convoquer tout au moins, extraordinairement, une assemblée ordinaire

1° en nommant un ou plusieurs commissaires suppléants;

() J.S. 1936, p. 48. (2) Précis, n° 829,

one

2° en cas de pluralité de commissaires titulaires, en stipulant qu’au cas d’empêchement d’un ou plusieurs de ces commissaires, le ou les commissaires restant en fonctions pourront accomplir seuls la tâche de leur collègue (sur l'interprétation

de la clause dite « d’agir ensemble ou séparément », voir plus loin, n° 229).

45, — Il semble que désormais, si du moins comme nous allons le proposer plus loin, l’assemblée peut confier aux commissaires leur mandat pour plusieurs exercices et non pas pour une année seulement, au cas anormal où plusieurs exercices se seraient écoulés sans réunion de l’assemblée annuelle, et qu’il n’y eût plus de commissaires en fonctions, on puisse procéder comme suit : une première assemblée pourra désigner des commissaires pour faire un rapport sur chacun des exercices dont les comptes n’ont pas été rapportés, et une seule assemblée subséquente pourra, sur les rapports des commissaires ainsi nommés, délibérer successivement par des résolutions séparées sur les comptes des différents exercices à elle présentés.

46. —— La compétence de l’assemblée ordinaire réunie extraordinairement pour remplacer un commissaire par elle révoqué, était admise par la jurisprudence sous le régime de l’article 32 ancien (1) et doit donc l’être a fortiori sous le régime de l’article 32 nouveau.

(1) Seine, 4 déc. 1897 - J.S. 1900, 367.