LA QUESTION DES PERSONNES MORALES
70. — Depuis un certain nombre d’années, on a pu voir confier les fonctions de commissaires à des sociétés et notamment à des sociétés dites « sociétés fiduciaires » spécialisées dans le contrôle et la révision des comptabilités (1).
Le décret du 8 août 1935 n’a pas abordé la question.
Cependant le Sénat, en examinant la proposition Lesaché, avait, en 1934, dans l’art. 9 du texte voté le 22 juin 1934 et qui modifiait l’art. 32 de la loi de 1867, prévu le cas dans les termes suivants, à propos des sociétés faisant appel à l’épargne publique (ou plutôt des sociétés cotées) :
« Le mandat de commissaire peut être confié au directeur d’une société ayant pour objet le contrôle des comptabilités s’il est pourvu du diplôme de commissaire vérificateur et inscrit sur la Liste dressée par la Cour d’Appel dans les termes de
l'art. 81 ».
On objecte qu’une personne morale ne saurait être l’objet des peines d'emprisonnement qui peuvent désormais frapper les commissaires enfreignant les prescriptions de la loi.
Mais une société peut être administrateur d’une autre société
(1) V. Paris, 8 mars 1932 - S. 1934.2.81 et la note de M. Rousseau.
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et, dès avant le 3° décret-loi du 8 août renforçant le régime des pénalités à l’égard des administrateurs, ces derniers étaient susceptibles de tomber sous le coup des art. 13, 14, 15 et 45 de la loi de 1867 : rien n'empêche que la condamnation pénale soit prononcée contre la personne physique représentant la société administrateur au Conseil de l’autre société lorsque cette personne physique peut être considérée comme délinquante.
71. — Il n’en est pas moins manifeste que le régime nouveau des incompatibilités a été institué en considération de personnes physiques.
D'autre part, le règlement d'administration du 29 juin 1936 exclut toute possibilité pour une personne morale de figurer sur la Liste des commissaires officiellement agréés.
Nous croyons que le régime d’incompatibilités institué par l’art. 33 nouveau deviendrait trop aisément inefficace s’il pouvait être tourné par l’intrusion des personnes morales dans l'exercice des fonctions de commissaire aux comptes.
Et nous inclinons à penser, par conséquent, que les personnes morales ne sauraient être appelées aux fonctions de commissaire aux comptes (1).
On peut objecter l’exemple de l'Allemagne qui admet les personnes morales à figurer sur la liste des « contrôleurs de l'Economie » et par conséquent à l’exercice des fonctions de « contrôleurs de bilan ». Mais cette admission qui a été parfois fort critiquée (2) comporte d’ailleurs, outre un sérieux filtrage, la nécessité pour les sociétés fiduciaires ainsi admises, d’observer certaines règles : le secret professionnel imposé dans les rapports mêmes du contrôleur du bilan avec le conseil de surveillance de la société fiduciaire qui l’emploie, la nécessité d’une proportion déterminée entre le nombre des employés subalternes et celui des « contrôleurs de bilan » diplômés appartenant à l’état-major de la société fiduciaire.
L’Angleterre, dont l’organisation est si souvent citée en exemple, n’admet pas les personnes morales à l’exercice des fonctions de commissaire.
Il est vraisemblable que les sociétés fiduciaires françaises, comme le font les grandes maisons de « chartered accountants » anglais, recourront à la solution anglaise qui consiste à faire
(1) En ce sens, Lepargneur. Gaz. Prud., 1936, p. 14 et 40. Contra : Lagarde, op. cit., n° 69.
(2) A. Percerou : «Lois actuelles et projets récents... », p. 391,
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désigner personnellement un membre de la maison. Peut-être pourrait-on penser que le règlement d’administation du 29 juin 1936 leur ouvre la voie à cet égard puisqu'il dispose que pourront être inscrits sur la Liste des commissaires des sociétés faisant appel à l’épargne publique :
« 5° Les personnes. et celles qui pratiquent l'expertise comptable depuis plus de dix ans pour le compte d’organismes spécialisés dans le contrôle des sociétés par actions et la surveillance de leur comptabilité, à condition toutefois que les unes et les autres aient exercé pendant cinq ans au moins les fonctions de commissaires dans une société par actions ».
Dans quelle mesure cependant est-il bien légitime qu’une société fiduciaire fasse désigner l’un de ses collaborateurs pour l'exercice des fonctions de commissaire, alors que celui-ci n’en sera pas moins le subordonné de la société fiduciaire dans l’accomplissement de son travail, et que la société touchera le montant de la rémunération de ce mandat ?
Peut-être la jurisprudence sera-t-elle amenée dans certains cas à rechercher s’il n’y a pas interposition de personne tendant à tourner une incapacité.
Et cependant, il peut paraître parfaitement regrettable que les sociétés fiduciaires ne soient pas moyennant les mesures de précaution appropriées, habilitées à exercer les fonctions de commissaires. Le silence de la loi est donc tout à fait regrettable : il risque de jeter le trouble dans certaines sociétés fiduciaires qui ont mérité leur excellente réputation, et de favoriser par contre les agissements d’organismes suspects qui peuvent se multiplier.
Il. — Restrictions concernant les sociétés faisant appel à l’épargne publique
72. — Adoptant une distinction qui avait été souvent préconisée (1), le & décret du 8 août 1935 réglemente d’une façon particulière le choix des commissaires dans les sociétés par actions faisant appel à l’épargne publique.
Selon l’art, 33 al. 3 :
« Dans les sociétés par actions (2) faisant appel à l’épargne
(1) Propositions Lesaché, Chastanet, Daladier. Rapport Ramadier sur projet
Tardieu-Peret, projet Pernot. É ee (2) Nous avons déjà attiré l’attention sur ce fait que malgré l’emploi du
terme générique « sociétés par actions », l’art. 33 ne vise, en réalité, que les sociétés anonymes (voir n° 28).
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publique, l’un des commissaires (1) au moins doit être obligatoirement choisi sur une liste établie par une commission siégeant au chef-lieu de la Cour d’Appel dans le ressort de laquelle se trouve le siège social. »
Le 3° décret du 8 août, après avoir précisé la composition de cette commission et l’autorité compétente pour désigner ses membres (art. 33 al. 6), prévoyait que la détermination de la procédure à suivre par cette commission pour établir la liste, et la fixation des conditions disciplinaires auxquelles seraient assujettis les commissaires ainsi recrutés, feraient l’objet d’un règlement d'administration publique ultérieur.
Ce règlement d'administration publique est intervenu à la date du 29 juin 1936 et un erratum, fort important, a paru au Journal Officiel du 1° juillet 1936.
La parution de ce règlement fixe d’ailleurs le point de départ des dispositions spéciales relatives aux sociétés faisant appel à l’épargne publique (voir plus loin n° 279).
Le règlement d'administration publique du 29 juin 1936 a prévu, à son tour, que le programme, les formes et les conditions de l’examen dont il institue le principe, seraient fixés par un arrêté des Ministres de l'Education Nationale, du Commerce et des Finances. Cet arrêté est intervenu le 16 septembre 1936.
Le système adopté par les auteurs du troisième décret du 8 août 1935 concernant le choix des commissaires dans les sociétés faisant appel à l’épargne publique est emprunté au projet Pernot de 1935, sauf ce point : la liste, sur laquelle les sociétés faisant appel à l’épargne publique doivent choisir l’un au moins de leurs commissaires, est établie par une commission et non par la Première Chambre de la Cour d'Appel. Ce système est d’ailleurs voisin de celui qui résultait du texte voté par le Sénat en 1934 sur la proposition Lesaché : il présente toutefois certaines différences notables que nous signalerons au cours de l’étude ci-après.
$ 1. — QUE FAUT-IL ENTENDRE PAR SOCIETES FAISANT APPEL A L’'EPARGNE PUBLIQUE ?
73. — Si l’on examine les divers propositions ou projets de loi relatifs au statut des commissaires aux comptes on constate que cette expression, un peu laconique, ne figure que dans le
; () Ce pluriel n’implique pas que ces sociétés soient tenues d’avoir plusieurs commissaires.
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projet Pernot de 1935. Le texte voté sur la proposition Lesaché le 22 juin 1934 par le Sénat, concernait (art. 9) :
DU Les sociétés anonymes (1) dont les titres ont été admis à la cote d’un marché public réglementé, officiel ou libre, à la suite de la demande expresse et agréée du conseil d’administration. »
M. Lesaché avait précisé au Sénat le 19 février 1934 (Journal Officiel 20 février, Débats du Sénat, p. 134) qu’il existait en France au 31 décembre 1932, 48.655 sociétés par actions, dont 2.861 ayant leurs titres — actions, parts de fondateur ou obligations — cotés au Parquet ou en coulisse, soit à Paris, soit dans les Bourses de province.
Ce n’est donc qu’à ces 2.861 sociétés (et encore faut-il en déduire les sociétés dont les titres avaient été cotés exceptionnellement sans la demande de leurs dirigeants, et tenir compte de la diminution du nombre des sociétés cotées depuis fin 1932) que s’appliquait le régime spécial.
Nous ne connaissons pas le pourcentage exact des sociétés anonymes dans le nombre des sociétés par actions existantes ni dans celui des sociétés cotées.
Mais il est évident que le régime spécial va s’appliquer à un nombre de sociétés bien supérieur à 2 ou 3.000 ; peut-être le régime spécial atteint-il plus de 15.000 sociétés.
74. — En effet l’expression « sociétés faisant appel à l’épargne publique » est assez extensive (2).
(1) L’art. 7 du texte voté par le Sénat le 22 juin 1934 visait par ailleurs les sociétés en commandite par actions dont les titres étaient également cotés et leur faisait l’obligation, en sus de leur conseil de surveillance, de requérir du Président du Tribunal de Commerce du siège, la désignation d’un « commissaire-vérificateur » diplômé.
(2) Dans le projet Daladier 1928 tendant à la protection de l’épargne, c'était «toutes les sociétés investies par l'Etat d’un monopole, d’un privilège ou d’une concession, toutes les banques et sociétés de crédit acceptant des fonds en dépôt ou dépouillant des ordres de bourse, toutes les sociétés faisant appel à l’épargne », qui étaient assujetties à choisir non pas un, mais tous leurs commissaires parmi les titulaires du brevet d’expert-comptable reconnu par l'Etat, ce choix étant d’ailleurs soumis à l’agrément du ministère des Finances.
Dans la proposition Chastanet de 1926, c'était «les sociétés subventionnées par l'Etat, les départements ou les communes, celles jouissant d’un monopole ou d’un privilège, les sociétés concessionnaires de services publics, les sociétés faisant appel à l’épargne publique par voie d'émission ou d'introduction en bourse, les banques et sociétés de crédit acceptant des fonds en dépôt» qui devaient choisir leurs commissaires parmi les membres des compagnies de comptables agréées par le Ministre du Commerce.
Dans le projet Tardieu-Peret de 1930, tel qu’amendé par la Commission du
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Les commentateurs du 3° décret du 8 août 1935 manifestent quelque hésitation sur la portée de la formule « faisant appel à l’épargne publique ».
M. Lepargneur dit (1) :
« Quelles sont donc les sociétés qui font appel à l’épargne publique ? Le décret-loi s’étant gardé de fournir à cet égard une définition précise, il ne semble pas déraisonnable de penser que les sociétés ainsi visées comprennent d’une part celles dont les actions ont fait l’objet d’une souscription publique, d'autre part celles dont les titres sont cotés en Bourse étant entendu que, pour la détermination de la première catégorie, on peut être aidé par l'interprétation qu’a reçue la loi du 30 janvier 1907 dont l’art. 3 (publicité préalable aux émissions) est venu viser les titres « offerts au public ». Nous inclinons d’ailleurs à croire que les sociétés ne rentrant dans aucune des deux catégories dont nous venons de parler pourront être considérées comme faisant appel à l’épargne publique si, en fait, leurs titres circulent dans le public ».
M. Bosvieux (2) s'exprime ainsi
« Tout d’abord (à supposer que le législateur n’adopte pas lui-même un autre criterium), devront donc, selon nous, être considérées comme faisant appel à l’épargne publique dans le ‘sens donné à ces mots par l’art. 33 de la loi de 1867 : 1° les sociétés anonymes qui ont procédé à une émission de titres négociables dont elles ont provoqué la souscription par avis, circulaires, prospectus ou affiches, à moins toutefois que cette émission n'ait été réservée par préférence aux actionnaires anciens (la question de savoir si la loi de 1907 est applicable en ce cas fait l’objet d’une controverse ; mais il semble difficile de considérer comme ayant fait appel à l’épargne publique la société qui a réservé l’émission d’actions nouvelles ou d’autres titres à ses actionnaires) ; ou que les titres émis n’aient entièrement disparu par suite de leur suppression ou remboursement ; 2° les sociétés anonymes dont les titres sont ou ont été offerts
Commerce (rapporteur M. Evain), c'était toutes les sociétés anonymes qui étaient assujetties 4 choisir «l’un au moins des commissaires parmi les expertscomptables brevetés du Gouvernement » avec toutefois une période transitoire de six années pendant laquelle ne seraient soumises à cette obligation que «les sociétés subventionnées par l'Etat, les départements et les communes, celles jouissant d’un monopole ou d’un privilège, les sociétés concessionnaires de services publics, les banques, les sociétés de crédit et holdings ».
(1) Gaz. Prud., 1936, p. 15.
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publiquement aux vitrines d’un changeur ou d’un banquier ; 3° et celles qui ont poursuivi publiquement la mise en vente totale ou partielle de leurs titres soit après leur introduction sur le marché officiel et sur le marché en banque ou en coulisse, soit hors cote, ou encore aux guichets d’un établissement financier. (Il nous semble impossible d’aller plus loin et d’assimiler à ces mises en vente celles qui sont opérées aux enchères, par autorité de justice ou à la requête des parties ; ou encore celles qui ont lieu par les voies civiles, même avec offre au public, car ces ventes ne sont pas le fait de la société). À ces sociétés, il convient d’ajouter, même si elles ne sollicitent pas le public par la voie de la presse ou par envoi de documents quelconques, les sociétés anonymes dont l’objet principal est de recueillir le dépôt de fonds, ainsi que les organismes d’assurances de toute nature, de capitalisation et d’épargne (y compris ceux que régit la loi du 31 mars 1934, mais à l’exception des caisses locales d'assurances mutuelles agricoles constituées en conformité de la loi du 4 juillet 1900) dont les comptes doivent être soumis au contrôle de commissaires, organismes auxquels l’art. 4 du décret que nous commentons a été rendu applicable par Part. 2 d’un décret du 30 octobre 1935 ».
M. Tchernoff (1) expose ainsi son interprétation :
« L'expression très large adoptée par le décret comprend à notre avis les sociétés suivantes :
« 1° Celles qui, pour la formation ou pour l’augmentation de leur capital, font appel au public.
« D’après la pratique administrative adoptée sous l'empire de la loi de 1916, qui soumet à l’autorisation ministérielle l’émission des titres de certaines sociétés, il y a appel au public quand plus de vingt personnes sont sollicitées pour former le capital social.
« Donc le premier point de vue pour définir une société faisant appel à l'épargne publique est le mode de formation du capital de la société.
« 2° Le deuxième point de vue : la circulation des titres.
« La société une fois constituée, société anonyme ou société en commandite par actions, fait circuler ses titres soit à la Bourse, soit ailleurs. Les titres sont négociés à la suite de transactions qui revêtent la forme commerciale se traduisant soit par la remise des titres au porteur, soit par leur transfert
(1) Supplément au Traité de Droit pénal financier, 1936, p. 31.
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ou par leur endossement si ce mode de transmission est adopté ; les titres négociés dans la forme commerciale circulent dans le public.
« 3° Un troisième criterium peut aussi être pris en considération.
« Nous faisons allusion aux sociétés qui font appel au public pour solliciter des dépôts. Il s’agit des banques de dépôt dont l’objet principal est d’accepter les dépôts qu’elles font fructifier.
« Aucune difficulté pour les grands établissements de crédit qui en même temps font circuler les titres en lesquels est fractionné le capital social.
« Il peut n’en pas être de même pour les sociétés qui ne pratiquent le dépôt que d’une facon accidentelle et accessoire.
« L'appel au public l’incitant à déposer ses fonds dans les caisses d’une société, même sans l’incorporer dans le capital de la société, suffit pour motiver un contrôle plus sévère par un commissaire pris sur une liste spéciale. »
75. — Ainsi ces trois commentateurs sont d’accord pour admettre tout d’abord, avec quelques nuances, un champ d’application analogue à celui de l’art. 3 de la loi du 30 janvier 1907 (1), ce qui est logique (les sociétés étrangères étant toutefois exclues bien entendu) ; et cela quelle que soit la nature des titres ayant été offerts ou en circulation : actions, parts ou obligations, pourvu qu'ils n’aient pas entièrement disparu par suite de leur suppression ou remboursement. Il résulte d’autre part, du 35° décret du 30 octobre 1935 que sont traitées comme sociétés faisant appel à l’épargne publique pour le choix de leurs commissaires, les organismes d’assurances, de capitalisation ou d’épargne, même sous forme autre que celle de sociétés anonymes, définis par le décret du 30 octobre 1935 susvisé et dont les comptes doivent être soumis au contrôle de commissaires. Mais ne doit-on pas aller plus loin ?
76. — MM. Bosvieux et Tchernoff estiment en outre que doivent être également considérées comme faisant appel à l’épargne publique les sociétés anonymes dont l’objet principal est
() Loi du 30 janv. 1907, art. 3 : « L'émission, l’exposition, la mise en vente, l'introduction sur le marché en France d’actions, d’obligations ou de titres de quelque nature qu’ils soient, de sociétés françaises ou étrangères, seront, en ce qui concerne ceux de ces titres offerts au public à partir du 1° mars 1907, assujetties aux formalités ci-après. »,
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de recueillir les dépôts de fonds, c’est-à-dire les banques de dépôt, celles chez qui les dépôts n’ont pas un caractère purement accidentel et accessoire.
Or, depuis que ces opinions ont été exprimées, le règlement d'administration du 29 juin 1936 est intervenu. Il comporte, non pas dans son texte même (le 3 décret-loi du 8 août 1935 ne donnant pas délégation à cet effet), mais dans le rapport au Pré- Sident de la République qui le précède, une indication tout à fait formelle sur l'interprétation des mots « sociétés faisant appel à l’épargne publique » ; en voici les termes :
« Par ailleurs, les sociétés auxquelles s’appliqueront les dispositions dont il s’agit seront en nombre important puisqu’on peut considérer comme faisant appel publiquement à l’épargne toutes les sociétés ayant en circulation des titres offerts au public dans des conditions qui ont donné lieu aux formalités prescrites par l’art. 3 de la loi du 30 janvier 1907, ou qui en ce qui concerne les titres offerts au public avant le 1° mars 1907, date d'application de cette loi, auraient donné lieu à ces formalités ».
Sur l’applicabilité de la réglementation spéciale du commissariat en prenant pour critère le domaine de l’art. 3 de la loi du 30 janvier 1907, les auteurs du règlement d'administration du 29 juin 1936 donnent une solution en principe semblable à celle que proposaient les commentateurs susnommés ; mais :
77. — 1° Les termes « qui ont donné lieu aux formalités prescrites par l’art. 3 de la loi du 30 janvier 1907 » peuvent s’interpréter de deux manières. La formalité a pu être en effet accomplie alors qu’elle n’était pas rigoureusement nécessaire ; et les notaires très prudents en pareïlle matière ne manquaient pas de faire faire en général l'insertion au B.A.L.0. dans les cas douteux (telle l'augmentation de capital réservée aux actionnaires).
S'il n’y avait pas lieu cependant à insertion, et qu’elle ait été néanmoins faite, y a-t-il « appel au public >» parce que l'insertion a eu lieu ? L'insertion elle-même, par la manière dont le but en aura été (selon les exigences de l’Agence Havas et du Journal Officiel) précisé pourra peut-être parfois être considérée comme constituant lappel au public.
78. — 2° Mais si, alors qu’elle était nécessaire, l’insertion au B.A.L.O. n’a pas été faite, l’appel au public n’en a pas moins existé en fait et par conséquent, dans ce cas, il faut entendre « ayant donné lieu » comme signifiant « qui rendaient obliga-
toire ».
