CHAPITRE PREMIER

GENERALITES

$ 1. — Obligations et pouvoirs

113. — Ainsi que l’a très justement fait remarquer M. Lisbonne (1), distinguer les pouvoirs et les obligations des commissaires est chose malaisée. M. Lisbonne cite, à cet égard, le droit de convoquer l’assemblée générale, qu’il serait plausible, dit-il, de considérer comme une obligation puisque les commissaires pourraient être tenus pour responsables de n’avoir pas averti ‘en temps utile les actionnaires, des dangers qui planaïient sur la société.

Le Législateur, en s’exprimant parfois sous une forme permissive, n’en édicte pas moins, enr effet, une obligation pour les commissaires ; mais la nature et l’étendue de cette obligation, l'époque et les circonstances dans lesquelles elle s’imposera, étant, comme c’est le cas généralement pour les obligations de moyen, difficiles à préciser, le législateur s’en tient volontiers à des expressions générales fort larges qu’il hésite tout naturellement à mettre en la forme impérative.

On peut dire, somme toute, que si le législateur donne aux commissaires des moyens d’action, c’est pour qu’ils s’en servent, compte tenu des circonstances de fait.

(1) Les Commissaires de surveillance dans les sociétés anonymes, p. 87.

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Rien n’est plus caractéristique, à cet égard, que la déclaration bien connue de Mathieu, rapporteur de la loi de 1867 au Corps législatif, en réponse à la question que lui posait un membre de l’assemblée, Josseau (1).

L'art. 33 de la loi de 1867 spécifiait avant qu’il n’ait été modifié par le 3 décret du 8 août 1935 :

« Pendant le trimestre. les commissaires ont droit. de prendre communication... »

Et cependant Mathieu déclara que l’art 33 obligeaiït les commissaires à se livrer pendant cette période à toutes les investigations possibles sur les opérations de la société. Il serait illogique, disait-il, que les commissaires, qui sont armés de ce droit, ou plutôt qui ont ce devoir à remplir, ne vinssent pas faire à l’assemblée générale un rapport qui exprime tout ce que, pour être fidèles à leurs devoirs, ils ont dû examiner.

$ 2. — La permanence du contrôle

114, — La mission essentielle des commissaires était définie par l’ancien art. 32.

« Faire un rapport à l’assemblée générale de l’année suivante sur la situation de la société, sur le bilan et sur les comptes présentés par les administrateurs ».

Cette rédaction pouvait paraître peu rationnelle car « faire un rapport » n’est pas, à proprement parler, une mission : c’est la manière de rendre compte d’une mission.

Cependant, cette rédaction de l’art. 32 ancien était bien significative : elle montrait que dans la conception du législateur de 1867 les commissaires avaient essentiellement pour attributions la préparation des délibérations de l’assemblée annuelle des actionnaires.

N’exerçant leur droit de regard qu’en vue de l'étude critique du bilan et des comptes présentés par les administrateurs, il était à la rigueur concevable que le législateur ne leur eût accordé en fait l’exercice de ce droit (2) qu’après la clôture

(1) V. infra, n° 118.

(2) On ne pouvait guère considérer comme un moyen d’information en cours d'exercice, l’état semestriel prévu par l’art. 34 ; et les rédacteurs du décret du 8 août 1935 l’ont supprimé avec raison ; il était à peu près dépourvu d’intérêt, puisque, en l’absence d’une comptabilité fonctionnant avec la permanence de l'inventaire ou d’un inventaire semestriel, il n’était qu’une simple balance des SORDI ES que la loi ne permettait même pas aux commissaires d’aller vérifier sur place,

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de l’exercice, afin qu’ils se livrassent à une révision a posteriori (1).

Le point de départ du délai accordé aux commissaires pour se livrer à leurs investigations était, il est vrai, assez mal fixé : ils pouvaient, aux termes de l’art. 33 de la loi de 1867, toutes les fois qu’ils le jugeraient convenable dans l'intérêt social, prendre communication des livres et examiner les opérations de la société, mais seulement pendant le trimestre précédant l’époque fixée par les statuts pour la réunion de l’assemblée générale. Les statuts ne fixant généralement pas la date à laquelle devrait être tenue l’assemblée annuelle, mais seulement le délai extrême dans lequel elle doit être tenue (6 mois de la clôture de l’exercice par exemple) les commissaires attendaient en fait que les écritures d’inventaire fussent passées et le bilan établi, pour se rendre au siège de la société. L’inventaire, le bilan et le compte de pertes et profits devant être mis (art. 34 ancien) à la disposition des commissaires le quarantième jour au plus tard avant l’assemblée générale, c’est le conseil d'administration qui généralement prenait l'initiative d’informer les commissaires que ces documents étaient à leur disposition. Si, dès ce moment, la date de l’assemblée générale se trouvait fixée, et, par conséquent, la date extrême (15 jours au moins avant cette réunion selon l’art. 35) avant laquelle le rapport des commissaires devrait être déposé, ceux-ci avaient un délai théorique de 25 jours pour exécuter leur travail. En fait, compte tenu des obligations qu’ils pouvaient avoir par ailleurs, et notamment des contrôles à exercer dans d’autres sociétés tenant leur assemblée vers la même époque, les commissaires disposaient d’un délai beaucoup moindre encore. Il faut dire cependant qu’il était bien rare que l’assemblée annuelle fût convoquée 40 jours à l’avance et qu’en fait le délai dont disposaient les commissaires était assez élastique par conséquent (2).

Néanmoins, il n’est pas douteux que le travail que doivent

(1) Il est vrai que pour supprimer le contrôle permanent lorsqu'on remania l’art. 16 de la loi de 1863 pour en faire l’art. 33 de la loi de 1867, cette seule raison fut donnée selon l’exposé des motifs et le rapport de la Commission (Duvergier, collection des Lois et Décrets, 1867, p. 67) « quil était à craindre que, l’action des commissaires pouvant s’exercer chaque jour, ne dégénérât en une inquisition véritable plus fâcheuse qu’utile pour la société ».

(2) En fait, d’ailleurs, certains statuts accordaient un droit d'investigation permanent au commissaire. Les droits et attributions des commissaires étant édictés par la loi dans un intérêt d’ordre public, ne peuvent être restreints, mais ils peuvent, au contraire, être augmentés. (Voir la note de M. Rousseau, sous Cass. Req., 25 février 1935, S. 1935.1.129).

accomplir les commissaires lors de l’examen du bilan sera considérablement allégé par l’exercice du droit d’investigation permanent que leur reconnaît désormais l’art. 32, al. 2, dans les termes suivants

« Ils peuvent à toute époque de l’année, opérer les vérifications ou contrôles qu’ils jugent opportuns. »

Les commissaires pourront, en effet, en cours d’exercice, vérifier la comptabilité à mesure qu’elle sera établie, et faire à cette occasion les contrôles arithmétiques, les sondages dans les pièces de dépense ou de recette, les recherches dans l’évolution des comptes, qui leur permettront, au moment où leur sera présenté le bilan, de se consacrer surtout à l’examen des écritures d'inventaire.

D’autre part, sans parler de la possibilité d’assister à l’inventaire — nous examinerons plus loin cette question — le seul fait de pouvoir suivre pas à pas, quand il leur conviendra, une comptabilité «toute fraîche» si nous pouvons nous exprimer ainsi, procurera l’occasion de découvrir des hésitations, des retards, des bizarreries, des indices d’irrégularité probable, qu’une revision a posteriori ne permettrait de déceler que plus difficilement.

Ainsi donc le droit d’investigation permanent accordé aux commissaires va faciliter et rendre plus efficace leur mission principale : la vérification du bilan. Il contribuera également à leur permettre d’exercer utilement un droit dont ils avaient bien rarement sujet d’user, faute de droit de regard dans la société en cours d’exercice : le droit de convoquer l’assemblée générale en cas d'urgence.

115. — Mais il est essentiel de souligner que le caractère permanent du contrôle des commissaires n’est pas seulement une commodité à eux donnée en vue de leur faciliter la tâche qu’ils auront à remplir quand l’exercice sera terminé.

En effet, aux termes de l’art. 32 nouveau, al. 1”, les commissaires ont « le mandat de vérifier les livres, la caisse, le portefeuille, et les valeurs de la société, de contrôler la régularité et la sincérité des inventaires et des bilans ainsi que l’exactitude des informations données sur les comptes de la société dans le rapport du conseil d'administration ».

Et selon l’art. 34 alinéa 3 nouveau « les commissaires établissent un rapport dans lequel ils rendent compte à l’assemblée générale de l'exécution du mandat qu’elle leur a confié et doivent signaler les irrégularités et inexactitudes qu’ils auraient relevées ».

Cette façon de définir la mission des commissaires n’est pas seulement due au souci d’une rédaction plus rationnelle : elle montre que les commissaires ne sont plus désormais seulement les préparateurs des décisions de l’assemblée annuelle, mais qu’ils ont une mission de contrôle permanent qui constitue, en quelque sorte, une fin en soi.

Puisque la mission permanente d'investigation des commissaires n’est pas seulement une facilité à eux eccordée afin de leur permettre d'examiner peu à peu, en cours d’année, les écritures, au lieu d’avoir à les reviser d’un seul coup, une fois Pexercice écoulé, cela ne manque pas de conduire à des conséquences importantes.

Supposons qu’en cours d'année aient été commises par les administrateurs des malversations graves qui auront, bien entendu, entraîné dénonciation au Procureur par le commissaire selon l’art. 34 al. 5 nouveau. Plus généralement, supposons que des événements graves aient surgi à l’intérieur de la société, événements légitimant une convocation de l’assemblée par le commissaire. Si le commissaire s’est abstenu de remplir sa mission de contrôle en cours d’année et a ignoré ces événements, il n’aura fait ni dénonciation ni convocation. Il n’aura donc pas permis que fussent prises, peut-être, des mesures propres à empêcher l’aggravation de ces faits ou tout au moins leur renouvellement et d’en pallier dans la mesure du possible, suffisamment tôt, les inconvénients. Peut-être même la certitude que le commissaire avait accoutumé de ne pas se déranger au cours de l’exercice aura-t-elle incité les administrateurs à commettre des irrégularités, à faire des prélèvements qu’ils croyaient avoir le temps de rembourser avant la fin de l’exercice. Les commissaires pourront ainsi voir engager gravement leur responsabilité alors que sous l’empire des textes antérieurs au décret du 8 août 1935, on ne pouvait leur faire grief de n’avoir pas décelé, au cours même de l’exercice, des faits que la loi ne leur accordait pas les moyens de connaître concomittamment à leur survenance.

D’autre part, si une société clôturant son exercice le 31 décembre tient son assemblée annuelle en mai, le commissaire désigné pour une année en mai 1936, par exemple, devra examiner la comptabilité et procéder d’une manière générale aux vérifications d’existants prescrites par l’art. 32 al. 1” nouveau non seulement jusqu’au 31 décembre 1936, mais jusqu’à la tenue de l’assemblée de mai 1937.

On doit en conclure également que le quitus voté en mai 1937, par exemple, aux administrateurs sur présentation des

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comptes de 1936, quitus dont la jurisprudence étendait généralement l'effet aux commissaires, constitue désormais pour le commissaire, ainsi que c'était déjà le cas pour les administrateurs, une décharge ne s'appliquant qu’à la partie du mandat courue jusqu’au 31 décembre 1936 et non pour les cinq premiers mois de 1937.

On peut donc dire que la permanence du droit ou plutôt du devoir de contrôle des commissaires aux comptes constitue en elle-même une extension importante de leur mission.

Contrairement à la loi italienne qui exige une fois par trimestre au moins, l'examen des livres, et une fois par mois au moins la vérification de l’existence des valeurs reçues en gage, cautionnement ou dépôt, notre loi ne contient aucune précision concernant la fréquence des vérifications à faire par les commissaires à cet égard. L'art. 32 al. 1 et 2 laisse aux commissaires le soin d’apprécier l’opportunité des contrôles à faire par eux. La fixation d’un chiffre minimum de visites ne paraît d’ailleurs pas souhaitable : la fréquence des visites qui peuvent apparaître légitimement nécessaires, est essentiellement variable selon la nature, l'importance de l’entreprise, et le temps consacré par le commissaire à chaque examen.

Mais pour fixer les idées, nous dirons que le chiffre de 12 établi par la loi italienne comme le minimum des contrôles d’existants appartenant aux tiers, n’est concevable (et pour une vérification qu’il n'appartient pas de limiter en droit français aux existants appartenant à des tiers, bien entendu) que pour des entreprises tout à fait importantes; alors que le chiffre minimum de 4, soit une visite par trimestre fixé par la loi italienne pour les contrôles d’ordre général pourrait être admis pour les entreprises même relativement petites : celles qui se contentent parfois d'établir trimestriellement la balance comptable, point de départ nécessaire d’un contrôle sérieux des commissaires.

116. —— Les adminisrateurs pourraient-ils se plaindre de la trop grande fréquence du contrôle ? On peut s’inspirer à cet égard, semble-t-il, des solutions admises pour l’exercice du

contrôle permanent des membres du conseil de surveillance.

MM. Houpin et Bosvieux disent (1), concernant ces derniers que leurs vérifications s’opèrent « au moment qui paraît le plus convenable aux membres du conseil de surveillance, en tout temps et aussi souvent qu’ils le jugent nécessaire, sans toutefois

(1) Traité, 7° éd., n° 1.459.