II. — Rapport spécial

sur l’exécution des marchés visés à l’art. 40

199. — L'art. 40 de la loi de 1867 contient les deux règles suivantes :

1° Il est interdit aux administrateurs de prendre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans une entreprise ou dans un marché fait avec la société ou pour son compte, à moins qu’ils n’y soient autorisés par l’assemblée générale.

2° Il est, chaque année, rendu à l’assemblée générale un compte spécial de l'exécution des marchés ou entreprises par elle autorisés, aux termes du paragraphe précédent.

La loi ne précisait pas à qui incombait la reddition de compte spéciale prescrite par le deuxième alinéa de Part. 40.

C'était en fait le conseil d'administration qui en rendait compte, et d’une façon généralement tout à fait insuffisante, dans son rapport, en même temps qu’il sollicitait en termes également beaucoup trop généraux les autorisations prévues par le premier paragraphe; de sorte que ces deux règles restaient, le plus souvent, lettre morte.

On lisait, par exemple, dans le rapport du conseil:

« Les affaires traitées avec les administrateurs de notre compagnie, ou avec les sociétés dont ils sont eux-mêmes administrateurs, ont été d’ordre courant et normal et n’appellent aucune observation spéciale, Nous vous demandons de donner dès maintenant, à ces administrateurs, l’autoritation prévue par l’art, 40 de la loi du 24 juillet 1867. »

(D Paris, 5 mars 1932 — D.H. 1932, p. 225,

Ou bien le compte rendu était censé fait oralement, bien qu’en fait il n’en fût rien, et les approbations et autorisations n’en étaient pas moins votées en termes extrêmement généraux.

Tous les projets ou propositions récents prévoyaient, pour remédier à cet état de choses, l'intervention des commissaires (1).

Le décret du 8 août 1935 a fait sienne cette conception en édictant à l’art. 34 al. 3 : « Ils (les commissaires) font en outre un rapport spécial sur les opérations prévues à l’art. 40 de la présente loi ».

Deux questions se posent à propos de ce texte :

200. —— 1° Les commissaires ont-ils à intervenir seulement dans la reddition de compte des marchés autorisés en vertu de l’art. 40, c’est-à-dire dans l’exécution de la seconde règle prescrite par l’art. 40 ? Ou bien doivent-ils également intervenir dans la procédure d’autorisation préalable prévue par la première règle que formule ce même article ?

201. —— 2° À supposer que le rapport spécial des commissaires se limite à l’examen de l’exécution des marchés passés par les administrateurs, le conseil d’administration doit-il continuer d'établir un rapport sur le même point ?

202. — La lecture du texte de l’alinéa 3 nouveau de l’art. 34, dont la rédaction sur ce point n’est pas très heureuse, ne permet guère de répondre à ces deux questions. Le rapport au Président de la République, précédant, au Journal Officiel du 9 août 1935 les décrets-lois relatifs à la protection de l’épargne, ne fournit d’autre part, à cet égard, aucune indication utile,

Aussi certains commentateurs ont-ils exprimé l’opinion :

1° Qu'il y avait lieu, pour les commissaires, d'établir un rapport aussi bien dans la procédure d’autorisation préalable que dans celle du «compte spécial » (2).

2° Que le rapport spécial des commissaires ne dispensait pas le conseil de rendre, lui aussi, le « compte spécial » dans les termes de l’art. 40 (3).

Nous ne croyons pas cette opinion exacte. Il faut remarquer,

(1) Projet Tardieu-Peret de 1930 ; projet Daladier-Penancier de 1933 ; texte voté en 1934 par le Sénat sur la proposition Lesaché ; projet Pernot de 1935.

(2) Lisbonne, p. 103 — Piot n° 76.

(3) Urtin, p. 147.

en effet, que la phrase : «Ils font en outre un rapport spécial sur les opérations prévues à l’art 40 de la présente loi», est empruntée mot pour mot au projet gouvernemental de 1935 (projet Pernot). Or, l’exposé des motifs de ce projet s’exprimait ainsi :

« Ils (les commissaires) doivent non seulement faire un rapport sur le bilan et les comptes annuels, mais aussi rendre chaque année un compte spécial de l’exécution des marchés ou entreprises autorisés en vertu de l’art. 40 de la loi (marchés dans lesquels un administrateur a un intérêt opposé à celui de la société) ».

Il ne semble donc pas douteux que les commissaires n’interviennent que dans la reddition de compte des marchés conclus par les administrateurs avec la société et non pas dans la procédure d’autorisation.

On peut citer également, à l’appui de cette opinion, la conception qui apparaît dans le texte voté en 1934 par le Sénat sur la proposition Lesaché, c’est-à-dire dans le deuxième des textes dont les rédacteurs du décret du 8 août 1935 se sont manifestement inspirés. L’art. 3 de ce texte modifiant l’art. 40 de la loi de 1867 disposait en effet que :

« Chaque année, il doit être fait, à l’assemblée générale dans une annexe du rapport écrit du conseil d’administration et à défaut de (sic) celui des commissaires, un compte rendu spécial des opérations traitées au cours de l’exercice dans les termes du présent article ».

D'ailleurs, le bon sens dicte également cette solution : on conçoit bien l’intervention du commissaire dans la procédure de reddition de compte des opérations déjà faites parce que c’est par dessus tout une question de chiffres mais à quoi bon l’intervention des commissaires dans la procédure d’autorisation ? Ou cette intervention préalable, pour avoir quelque utilité, constituerait une véritable intrusion dans le domaine de la gestion, ou bien elle sera pratiquement sans objet.

Nous croyons donc que malgré le caractère ambigu du texte de l’art. 34 al. 3 nouveau, les commissaires n’ont à intervenir que dans la reddition de compte des opérations intervenues (1).

En ce qui concerne la deuxième question : le rapport spécial qu’établiront les commissaires, nous paraît dispenser les

(1) En ce sens : Lepargneur — Gaz. Prud., 15.2.1936, p. 39. Bosvieux — J.S., 1936, p. 173. Lagarde — op. cit. n° 86.

administrateurs de rendre compte de leur côté à l’assemblée, des opérations intervenues (1).

En effet, la loi ne précisait pas, à l’art. 40, à qui incombait la charge d'établir le rapport qu’elle prévoyait; mais maintenant elle précise à l’art. 34 al. 3 que les « commissaires font en outre un rapport spécial sur les opérations prévues à l’art. 40 de la présente loi ». Il eût été évidemment préférable que l’on remplaçât le mot «un» devant «rapport» par le mot «le ». Mais il semble bien que l’on puisse considérer que la reddition de compte prévue à l’art. 40 sans préciser quel en sera l’auteur est celle dont précisément les commissaires aux comptes se trouvent maintenant expressément chargés. Le texte de l’exposé des motifs du projet gouvernemental de 1935 lorsqu'il dit que les commissaires devront chaque année « rendre un compte spécial des marchés ou entreprises autorisés. >» sans être très net, favorise cette interprétation en précisant qu’il s’agit bien d’une reddition de compte, ce qui est plus expressif que le mot « rapport » (on concevrait à la rigueur une reddition de compte et en outre un rapport de contrôle, mais pourquoi deux redditions de compte?). Enfin le texte voté par le Sénat en 1934 sur la proposition Lesaché et plus haut reproduit, constitue un précédent, celui-là fort net, dans le même sens : la reddition de compte des opérations faites devant avoir lieu dans l’un des deux rapports seulement. ;

203. — Il ne faudrait toutefois pas dire : les commissaires rendent compte à l’assemblée de l’exécution des marchés ou entreprises par elle autorisés, selon les termes de l’art. 40. Ou tout au moins il faut s'entendre sur la portée de cette formule ; si les commissaires constatent qu’il a été passé des marchés ou entreprises sans l’autorisation de l’assemblée, ils n’ont évidemment pas à s’abstenir d’en rendre compte ; ils doivent, au contraire, les signaler à l’assemblée comme constituant une «irrégularité >» au sens de l’art. 34 al. 3.

204. — Ceci dit, comment les commissaires se procurerontils les éléments d’information nécessaires à l’accomplissement de leur mission, qui ne laisse pas d’être délicate ? Comme nous l'avons dit, ils doivent questionner le conseil d'administration

(1) En ce sens : Lepargneur — Gaz. Prud., 15.2.1936, p. 39. Bosvi — ce p osvieux JS.,

Contrà : Urtin — op. cit. n° 211, et semble-t-il, Lagarde op. cit. n° 86,

et exiger une réponse écrite. Ils en vérifieront ensuite les termes avec les éléments que constituent les délibérations des registres du conseil, les données résultant de l'examen des comptes des administrateurs et des comptes Fournisseurs.

205. — Pour l’étendue du compte rendu, les commissaires pourront s'inspirer de la disposition du texte voté en 1934 sur la proposition Lesaché (1) : « Ce compte rendu doit indiquer l'importance des opérations traitées avec chaque administrateur. ainsi que l'importance des engagements en cours ».

206. — Quant au point de savoir si l’opération constitue bien une entreprise ou un marché, et si un administrateur y avait un intérêt direct ou indirect, les commissaires s’en rapporteront aux solutions généralement admises

Il s’agit d'opérations faites de gré à gré et comportant une série de fournitures ou de travaux dont la réunion forme un tout, à l’exclusion des opérations isolées et sans caractère de continuité (2).

Quant à l’intérêt indirect, les commissaires seront très généralement dépourvus d'éléments permettant de le discerner. On peut considérer que l'intérêt indirect apparaît toutes les fois qu’un administrateur doit tirer profit d’un marché ou d’une entreprise sans y être personnellement partie, par exemple comme créancier ou comme associé important.

Le seul fait qu’une personne est administrateur de deux sociétés entre lesquelles a eu lieu un marché et qui, par suite ont des intérêts opposés ne suffit pas à rendre l’art. 40 applicable, si le marché a été régulièrement autorisé par le conseil d'administration et réalisé par un administrateur non intéressé dans les deux sociétés, surtout si l'administrateur commun à ces sociétés n’a pas pris part aux délibérations et aux négociations relatives au marché (3) ; mais en fait, étant donné la sanction de nullité des résolutions de l’assemblée générale attachée à l’absence ou au caractère incomplet du rapport spécial des commissaires, il sera prudent d’y porter le compte rendu des marchés intervenus entre deux sociétés ayant des administrateurs communs.

(1) Art. 3 du texte voté par le Sénat le 22 juin 1934, modifiant l’art. 40 de la loi de 1867, al. 5 nouveau.

(2) Houpin n° 1.057.

(3) Thaller et Pic, n° 1155.

Houpin, n° 1057.