ES VERS

M. Lagarde (1), de même que M. Lepargneur, cite comme exemple de cette « non conformité » le fait que le rapport des commissaires ne mentionnera pas des irrégularités constatées par ceux-ci. Et il ajoute

« Cette rédaction semble mettre à la charge du demandeur la preuve que les commissaires avaient bien constaté l’irrégularité ou l’inexactitude qu’ils avaient omis de signaler, et écarter la nullité si la faute des administrateurs avait échappé au contrôle. Seulement la preuve de la connaissance des faits par les auteurs du rapport pourra être administrée par présomption; les tribunaux seront sans doute amenés à juger que telle irrégularité « n’avait pas pu passer inaperçue des commissaires ». Est-ce à dire qu’une omission insignifiante dans le rapport suffise à entraîner la nullité de la délibération ? Il faut reconnaître un pouvoir d'appréciation aux tribunaux par application des principes généraux. Il s’agit, en réalité de savoir si la gravité de l’omission est telle que le vote de l’assemblée a pu en être faussé ».

Quant au caractère de la nullité, conformément au droit commun, elle n’est pas encourue de plein droit et doit être prononcée par les tribunaux. Les dispositions de la loi relatives aux commissaires étant d’ordre public, la nullité peut être invoquée par tous les actionnaires, même par ceux qui ont voté à l’assemblée générale.

213. — Elle peut être couverte, aux termes de l’art. 8 de la loi de 1867 modifié par la loi du 1* août 1893 et par le 15° décret-loi du 30 octobre 1935, par la convocation régulière d’une nouvelle assemblée générale ordinaire, et même depuis le décret-loi susvisé du 30 octobre 1935, au cas où la cause de nullité a cessé d’exister au jour où le Tribunal statue sur le fond en première instance. Le Tribunal saisi d’une action en nullité, pourra, même d'office, fixer un délai pour couvrir les nullités. L'action en nullité se prescrit désormais par cinq ans.

214. — La nullité est encourue au cas où le rapport n’a pas été établi (et croyons-nous lu à l’assemblée); le texte de Part. 34 al. 4 nouveau le dit expressément comme le disait l’alinéa 2 de l’art. 32 ancien.

Mais au cas de dépôt tardif ou de refus de communication aux actionnaires, la nullité est-elle encourue ? La jurisprudence

(1) Le Statut des commissaires dans les sociétés par actions n° 85.

dominante approuvée par la majorité des auteurs (1), recourait à la théorie des nullités virtuelles. Considérant que le droit de communication prévu au profit des actionnaires a pour objet de leur permettre de s’éclairer sur la situation exacte de la société, elle recherchait si ce but avait été atteint. Elle ne prononçait donc la nullité de l’assemblée que si l'actionnaire avait été privé de facon quasi absolue de l’exercice de son droit de contrôle individuel : par exemple en cas de refus de communication à un actionnaire deux jours avant l’assemblée générale (2). Sinon l’actionnaire ne pouvait demander que des dommages-intérêts.

L'action n’appartenait qu'aux actionnaires privés de l’exercice de leur droit de communication. Encore fallait-il qu’ils n’eussent pas voté l’approbation des comptes et (mais la solution était discutée) (3) que l’approbation des comptes n’eût pas été votée par la majorité requise (en faisant abstraction des voix de ces actionnaires).

L’art. 35 al. 5 nouveau édicte maintenant une sanction pénale (1.000 à 10.000 francs d'amende), au cas d’infraction aux dispositions qu’il comporte.

Faut-il en conclure qu’au cas de refus de communication aux actionnaires des documents qu’il vise, et notamment du ou des rapports des commissaires, il n’existe plus de sanctions civiles : nullité ou dommages-intérêts ? C’est la solution que paraissent admettre plusieurs commentateurs des décrets-lois de 1935 (4); nous ne croyons pas possible d'admettre que la sanction des dommages-intérêts soit désormais supprimée.

215. — Que décider au cas où, sans le consentement des commissaires, l’inventaire, le bilan ou le compte de Pertes et Profits n’auront pas été mis à leur disposition pendant les 40 jours précédant l’assemblée; ou bien encore, dans le cas où le rapport du conseil d'administration n’aurait pas été mis à leur disposition pendant une durée raisonnable, antérieurement au délai de 15 jours avant lequel les commissaires doivent déposer leur propre rapport. Ici il n’existe pas de sanctions pénales et par conséquent les solutions généralement admises antérieure-

(1) Percerou : J.S. 1908 p. 216.

Houpin : Traité n° 1211.

(2) Com. Seine, 21 mai 1908 — J.S. 1909.127.

(3) En ce sens, Houpin : Traité n° 1212.

(4) En ce sens : Gabolde — Gaz. Prud. 1936, p. 102, Bosvieux — J.S. 1936, p. 36.

ment au décret du 8 août 1935 (1) doivent être maintenues : il y aura nullité virtuelle de l’approbation des comptes si les commissaires n’ont pas réellement disposé d’un temps suffisant pour exercer leur contrôle,

216. — Plus délicat est le cas de violation des dispositions de Vart. 35 nouveau édictant, à moins d'approbation expresse de chacune des modifications par l’assemblée, connaissance prise des motifs exposés dans le rapport des commissaires, l’immutabilité de la forme du bilan et du compte de Profits et Pertes, et limmutabilité des méthodes d'évaluation. Il existe dans ce cas une sanction pénale : l'amende prévue par l'alinéa dernier de l’art. 35 nouveau. La loi n’édicte pas la nullité de la résolution de l'assemblée approuvant les comptes, mais elle ne l’écarte pas non plus. D’autre part, la nullité ne saurait découler de l’art. 34 al. 4 visant les rapports non « conformes aux dispositions ci-dessus » car il s’agit ici de la violation d’une disposition contenue dans l’art. 35 et par conséquent postérieure. Nous pensons, étant donné le souci d’écarter les nullités qu’ont manifesté les auteurs du 3 décret-loi du 8 août 1935, ainsi qu’on va le voir ci-après, que la nullité de la résolution approuvant les comptes ne pourra étre prononcée pour cette seule raison que l’approbation expresse des modifications aurait eu lieu sans que le rapport des commissaires en exposât les motifs.

217. — L'art, 33 a fort judicieusement, dans son alinéa 10, écarté la nullité de l’assemblée générale (assemblée annuelle et même, semble-t-il, assemblée quelconque où un rapport du commissaire doit être fait; par exemple dans le cas particulier où, lors d’une augmentation de capital, un rapport des commissaires est prévu) qui eût pu découler du fait que le commissaire était en fonctions contrairement aux incompatibilités ou interdictions portées à l’art. 33 (parenté avec les administrateurs, salariés de l’entreprise ou assimilés, condamnés, déchus, etc...).

« Les délibérations prises par l’assemblée des actionnaires sur le rapport d’un commissaire nommé ou demeuré en fonctions contrairement aux dispositions du présent article ne peuvent pas être annulées du chef de la violation de ces dispositions » (art. 33 al. 10).

Ceci s’applique même dans le cas où il y a eu condamnation

{) Houpin — traité 7° édit. n° 1232.

Percerou — J.S, 1908.243.

pénale, faillite ou déchéance, rendant le condamné inapte aux fonctions d'administrateur et de commissaire, c’est-à-dire au cas d'incapacité.

M. Lepargneur dit à cet égard (1) :

« Cette validité du rapport d’un commissaire nommé malgré sa condamnation antérieure montre qu’en réalité, bien que la loi du 19 juin 1930 et les rédacteurs des décrets-lois aient employé (non sans motif) le mot « incapacité », il ne s’agit pas là d’une incapacité au sens où ce terme est généralement employé en droit privé. Non, la personne antérieurement condamnée n’est atteinte, au point de vue du droit privé, que d’une simple <incompatibilité» analogue dans ses effets à celle qui frappe les proches parents ou les salariés d’un administrateur de la société. La nomination est défendue, mais si elle a lieu néanmoins, les actes accomplis par le commissaire sont pourtant valables, et leur auteur n’échappe pas à la responsabilité qu’ils engendreraient s’il avait été désigné régulièrement. »

Puisqu’il s’agit d’une simple incompatibilité n’entachant pas la validité des actes accomplis par le commissaire, on doit rejeter la nullité non seulement concernant les délibérations de l’assemblée annuelle ou de toute assemblée à laquelle le commissaire serait amené à faire un rapport, mais encore pour tout acte émanant de ce commissaire, et par conséquent au cas où il userait de son droit de convoquer l’assemblée.

218. — Que décider au cas où contrairement aux prescriptions de l’art. 33 al. 3, une société faisant appel à l’épargne publique n’aura pas choisi l’un au moins de ses commissaires sur la liste de la Cour d'Appel ? Y a-t-il nullité des assemblées délibérant sur un rapport établi dans ces conditions ?

Il faut bien remarquer qu’il n’existe pas, en ce cas, de sanction pénale (voir cependant infra n° 263).

Mais les sociétés faisant appel à l’épargne publique et qui se seraient abstenues de choisir un commissaire sur la liste de la Cour d'Appel, seront néanmoins pourvues, malgré leur négligence ou leur mauvais vouloir, d’un tel commissaire, pourvu que l’un de leurs actionnaires fasse diligence. En effet, l’alinéa 5 de l’art. 33 permet à un actionnaire, en pareil cas, de recourir au Président du Tribunal de Commerce du siège. Il est bien regrettable que cette faculté ne soit accordée qu’à un actionnaire et non pas, comme pour le recours au président prévu par l’ali-

(1) Gaz. Prud., 15 fév. 1936, p. 39.

néa 4 de l’art. 32, à tout intéressé, ce qui eût été un moyen vraiment efficace d’assurer le respect de la loi.

Néanmoins, il y a là, dans une large mesure, la possibilité d'assurer le respect de l’art. 33 al. 3. Et étant donné le souci manifesté par les auteurs du 3% décret-loi de 1935 d’écarter les nullités, il ne semble pas qu’il faille admettre ici une nullité que la loi elle-même n’a pas édictée (f). On peut d’ailleurs supposer que c’est à bon escient qu’il n’a été édicté ici ni nullité ni pénalité, étant donné le caractère imprécis de l’expression « société faisant appel à l’épargne publique ».

(1) En ce sens : Lagarde, le Statut des commissaires dans les sociétés par actions n° 91.