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mais seulement du cas exceptionnel où l’assemblée générale extraordinaire, usant de la faculté que lui accorde ce décret dans sont art. 5, écarterait en tout ou en partie pour une augmentation de capital déterminée, l’application du privilège (1) institué au profit des actionnaires par l’art. 1* pour la souscription d'actions de numéraire émises en représentation de cette augmentation de capital (2).

L'art. 6 de ce décret porte que « Pareille délibération n’est valable que si les gérants ou le conseil d'administration indiquent, dans un rapport préalable à l’assemblée générale, les motifs de l’augmentation de capital ainsi que les personnes auxquelles seront attribuées les actions nouvelles et le nombre d'actions attribuées à chacune d'elles, le taux d’émission et les bases sur lesquelles il a été déterminé. »

L'art. 7 ajoute :

« Le conseil de surveillance ou les commissaires doivent indiquer dans un rapport spécial à l’assemblée, si les bases de calcul indiquées par les gérants ou le conseil d'administration dans le rapport prévu à l’art. 6 du présent décret leur paraissent exactes et sincères. »

Il s’agit donc d’une mission de contrôle limitée au point suivant : les bases de calcul exprimées par le conseil d’administration dans le rapport spécial qui lui incombe, pour justifier le taux d’émission, paraissent-elles aux commissaires exactes et sincères ? Il s’agit non pas seulement de la vérification de l'exactitude des chiffres énoncés dans son rapport spécial par le conseil d'administration, mais d’une appréciation des bases de calcul, c’est-à-dire d’une appréciation raisonnée pour laquelle les commissaires devront utiliser — et, croyons-nous, même si le conseil ne l’a pas fait ou ne l’a fait qu’en partie — les diverses données suceptibles de légitimer le taux d'émission : valeur liquidative apparente, valeur liquidative réelle, cours cotés en bourse, prix des transferts récents, prix fixé par l’assemblée pour l'exercice du droit de préemption éventuellement. Car les commissaires ne pourraient affirmer que les bases de calcul indiquées par le conseil d'administration leur paraissent exactes et sincères si d’autres bases de calcul fournissant un moyen

() L'intervention du commissaire est donc beaucoup moins large qu’il n’avait été prévu par certains projets visant, d’une façon générale, le cas d'augmentation et aussi le cas de réduction de capital.

(2) Le 16° décret-loi du 30 octobre 1935 contient des dispositions particulières en faveur des sociétés qui, antérieurement au décret-loi du 8 août 1935 ont concédé un droit de préférence dans des conditions différentes de celles qu’impose le décret du 8 août 1935.

de comparaison tout naturel, bien que négligé par le conseil, faisaient apparaître le caractère ridiculement faible de la prime demandée.

Ce que la loi demande aux commissaires, c’est une appréciation raisonnée de la légitimité du taux d’émission, à l’aide des éléments d'appréciation usuels et notamment de ceux que le conseil aura exprimés dans son rapport, et c’est pourquoi la loi emploie le mot « paraissent » étant donné qu’il s’agit d’une appréciation raisonnée, dont le fondement est dans le bon sens tout autant que dans la mathématique.

Il faut bien voir d’ailleurs l’excès contre lequel le législateur prend toutes ces précautions en la circonstance : c’est l’insuffisance de la prime ou l’absence de toute prime, qui aurait pour résultat de dépouiller les actionnaires au profit des nouveaux arrivants, d’une partie des réserves apparentes ou occultes leur appartenant.

223. — La loi ne précise pas que le rapport des commissaires devra être tenu à la disposition des actionnaires pendant un certain délai antérieur à l’assemblée. Elle ne précise d’ailleurs rien non plus concernant la date d’établissement et la communication aux actionnaires du rapport du conseil d’administration (le mot « préalable » paraît bien s'appliquer à « délibération » : le rapport est préalable à la délibération ).

Il est bien évident que le rapport du conseil devra être établi avant celui des commissaires puisque ce deuxième rapport doit contenir une appréciation des bases données dans le premier.

Il semble donc, sous cette réserve, que ces rapports puissent être établis à une date quelconque antérieurement à l’assemblée, et portés pour la première fois à la connaissance des actionnaires par la lecture qui en sera faite à l’assemblée, Cette lecture est indispensable, surtout si l’on ne reconnaît pas l’existence d’un droit de communication antérieurement à l’assemblée, et nous la croyons donc obligatoire, de même que la lecture des rapports des commissaires à l’assemblée annuelle, De même qu’à l'assemblée annuelle, la présence des commissaires à l’assemblée extraordinaire appelée à délibérer sur les conditions particulières d'augmentation de capital ci-dessus exposées, n’est pas exigée par la loi.

224. — Si les commissaires n’ont pas fait de rapport, alors qu’ils devaient en faire un, l’augmentation de capital sera nulle puisque telle est la sanction expressément donnée à toute violation des dispositions de ce décret par l’art. 8, qui précise

« Les gérants et les membres du conseil de surveillance, les administrateurs et les commissaires sont solidairement responsables de cette violation ». La responsabilité de toute violation pèsera-t-elle nécessairement sur les commissaires solidairement avec le conseil d'administration ? Il faudra que les commissaires aient commis une faute (1), en s’abstenant d’établir ce rapport, c’est-à-dire qu’ils aient eu connaissance de la convocation d’une assemblée générale extraordinaire et de son but particulier. En fait et malgré la publicité que devra ou pourra comporter la convocation, les commissaires qui n’en seraient pas directement informés par le conseil d'administration pourront très bien, parfois, avoir ignoré cette convocation. Et selon nous, la preuve devra être faite qu’ils n’ont pu ignorer la convocation de l’assemblée extraordinaire et son objet particulier.

Si les commissaires font un rapport dans le cas où un tel rapport était nécessaire selon l’art 7 du décret, et si a fortiori l’on se trouve dans une hypothèse où un tel rapport n’est pas nécessaire parce que l’augmentation de capital se réalise sans dérogation au droit préférentiel de souscription des actionnaires, la responsabilité solidaire édictée par l’art. 8 ne saurait jouer à l’égard des commissaires, cette responsabilité présupposant une faute de leur part, c’est-à-dire le manquement à une obligation.

Si, par exemple, l’une quelconque des règles minutieusement édictées par les art. 1 à 4 du décret : délais, insertion, avis, etc. a été violée, il est bien évident que c’est aux administrateurs que l’accomplissement de ces formalités incombait, et les commissaires qui n’ont pas le mandat de surveiller l’accomplissement de ces formalités ne peuvent être tenus pour responsables du non accomplissement de l’une d’entre elles.

Bien entendu si le rapport fait par les commissaires contient des erreurs grossières, ils ont mal accompli leur mission, et ils seront responsables des conséquences dommageables de cette faute dans les termes du droit commun.

S'ils ont sciemment donné ou confirmé des indication inexactes, ils encourent les pénalités de l’art. 11 (V. infra n° 266).

(1) M. Bosvieux : J.S. 1936, p. 19, dit très justement, parlant de la responsabilité solidaire des administrateurs et des commissaires aux comptes au cas d’augmentation de capital irrégulière « responsabilité qui, concernant les commissaires aux comptes dont le rôle est très restreint, présuppose évidemment une faute ».