LA CONSECRATION PAR LE DROIT POSITIF DU PRINCIPE DE LA SPECIALITE

SECTION I

DIFFERENTS CAS OÙ LE DROIT POSITIF CONSACRE LE PRINCIPE DE LA SPECIALITE

L'étude du principe de la spécialité serait incomplète sans l’examen des différents cas où le droit positif le sanctionne en interdisant à certaines personnes morales la poursuite de buts déterminés. Nous avons précédemment vu comment fonctionnait d’une manière souple le principe de la spécialité simple pratique de l’Administration ; cet examen nous permettra de nous rendre compte de la rigidité du fonctionnement du principe de la spécialité règle de droit, et des atténuations qu’à cause de cette rigidité même la jurisprudence a essayé d’apporter en limitant le champ de l’interdiction légale.

Cette interdiction peut relever soit du droit public, soit du droit privé.

Les tribunaux administratifs, à l’occasion de la tutelle juridictionnelle qu’ils exercent par la voie du

recours pour excès de pouvoir sur les personnes morales publiques, ont été amenés à préciser, par une interprétation extensive des textes, et même en l’absence de tout texte, un ensemble de règles constituant un véritable droit d’équité. Certaines de ces règles limitent d’une façon absolue l’activité des personnes morales publiques en leur interdisant la poursuite de certains buts, même à l’aide de fonds provenant de libéralités ; c’est ainsi qu’elles ne peuvent accepter de libéralités, lorsque ces dernières doivent être utilisées uniquement dans un intérêt privé ; que les départements et les communes ne peuvent être chargés de faire fonctionner un service industriel ou commercial faisant concurrence à l’industrie privée ; qu’il n’est pas loisible aux collectivités locales de concurrencer les services obligatoires organisés en vue de la satisfaction d’un intérêt collectif et que, par application de l’idée précédente, les communes ne peuvent, même à l’aide de libéralités, entretenir ou subventionner des écoles privées (°).

Ces différentes interdictions ne présentent d’ailleurs qu’un intérêt purement théorique ; en effet, ce n’est qu’en matière de charges scolaires que l’interdiction est susceptible d'applications pratiques ; nous y consacrerons notre prochaine section.

Il y a dans ces interdictions une transformation

() Sur ces différents points, voir Micou», La théorie de la personnalité morale, 8e éd., t. II, n° 249, p. 165 et suiv.; MAsPÉTIOL et LAROQUE, La tutelle administrative, p. 74, et sur le dernier état de la jurisprudence concernant le « socialisme municipal », voir BonNARD, note au S. 1936, 3. 12, et R. CapPiTANT, note au D: [P. 1936, 3, 1.

partielle du principe de la spécialité en règle de droit et on peut penser qu'avec la tendance à la substitution de la tutelle juridictionnelle à la tutelle administrative (2), toutes les pratiques de l'Administration en ce qui concerne les applications du principe aux dons et legs deviendront peu à peu des règles de droit et « qu’ainsi grâce au recours pour excès de « pouvoir du droit pénétrera dans des régions où « primitivement la puissance publique s’ébattait en « liberté » (°) ; reste à savoir si les avantages d’un système de légalité compenseront la perte de la souplesse de la pratique administrative. En tout cas, construites par la jurisprudence administrative, ces règles du droit administratif peuvent seulement être sanctionnées par elle et dans la matière qui nous intéresse la sanction de l’interdiction d’un but serait Pannulation des actes d’autorisation ou d’acceptation des libéralités en tant que lesdits actes se prononçaient sur l’exécution de la charge ; si l’exécution de la charge est passée sous silence rien n’empêche l’autorisation ou l’acceptation de la libéralité. La question de la validité de la libéralité reste en effet de la compétence des tribunaux judiciaires ; et c’est seulement en présence d’un texte précis que ceux-ci considéreraient la charge comme illicite et annuleraïent la libéralité, si cette charge en était la cause déterminante ; c’est ainsi que dans les cas suivants, par suite de l'existence de dispositions légales formelles, on se trouve en présence de charges illicites :

(2) Sur cette tendance, v. MAsPÉTIOL et LAROQUE, op. cit. p. 169 et suivantes.

(3) Hauriou, Précis de droit administratif, 12e éd., p. 404.

tou

Une prohibition de cet ordre concerne les charges d’affectation immobilière contraire à la spécialité afférentes aux libéralités adressées aux associations reconnues d'utilité publique. Moins par respect du principe de la spécialité que par crainte de la mainmorte la loi du 1° juillet 1901 (art. 11) interdit à ces associations de posséder des immeubles qui ne sont pas nécessaires à leur but. Par immeubles nécessaires au but il faut entendre les immeubles où sont installés le siège social, la direction, l’administration et les services qui en dépendent, et d’autre part les immeubles qui sont les instruments de l’activité de la personne morale (‘). Plus rigoureuse encore, la loi ne permet aux associations simplement déclarées de posséder que les immeubles strictement nécessaires à leur but ; sans qu’il faille attacher une grande importance à l’opposition des termes « strictement nécessaires » et « nécessaires » il en résulte toutefois qu'en ce qui concerne les associations reconnues d'utilité publique la jurisprudence peut se permettre une certaine largeur d’appréciation dans la définition de la spécialité (5).

Une disposition semblable interdit aux comités de patronage des habitations à bon marché de posséder d’autres immeubles que ceux nécessaires à leur réunion (Loi du 5 décembre 1922, art. 77, 2° al.) ; comme

(4) TrouILLOT et CHAPSAL, Du contrat d’association, p. 97.

(5) La loi du 21 mars 1884, art. 6, interdisait aux syndicats d'acquérir d’autres immeubles que ceux nécessaires aux réunions, bibliothèques et cours d’instruction professionnelle ; ia sanction était la nullité de l’acte d’acquisition ; il y avait là une véritable incapacité de recevoir. Cette interdiction a été supprimée par la loi du 12 mars 1920.

leur nom l'indique ces organismes ont en effet une simple mission d'encouragement.

Depuis la loi du 7 juillet 1904 les congrégations ne peuvent donner d’enseignement (5).

Deux autres interdictions résultent de la loi du 30 octobre 1886 et de la loi du 9 décembre 1905. La première de ces lois défend aux communes d’entretenir ou de subventionner des écoles ayant un caractère confessionnel. La seconde interdit aux personnes morales publiques l’exécution des charges pieuses ou cultuelles. A raison de la fréquence des libéralités scolaires ou pieuses nous consacrerons les deux sections suivantes à l’étude de ces interdictions.

A notre avis les exemples précédents constituent les seuls cas où la loi s’oppose à l’exécution d’une charge dépassant la spécialité des personnes morales. C’est ainsi que pour les associations et les sociétés, le droit positif prévoit des règles spéciales de constitution et de fonctionnement selon le but poursuivi : à un but déterminé (défense des intérêts professionnels, des intérêts cultuels, etc.), correspond une catégorie spéciale de personnes morales, et il n’est pas possible de changer de catégorie sans disparaître. N’y a-t-il pas, dans ces conditions, une double impossibilité à l’exécution d’une charge, lorsque cette exécution correspond à un but pour la poursuite duquel la loi a créé une catégorie de personnes morales distincte de celle de la personne gratifiée ? Tout d’abord le statut du groupe auquel appartient la personne

(6) Sur la portée de cette interdiction, v. infra, Section II, $ 1 in fine.

morale gratifiée n’interdit-il pas la poursuite de buts accessoires ? En second lieu la création par la loi d’une catégorie spéciale, destinée à la poursuite de ce but accessoire, n’empêche-t-elle pas l'exécution d’une telle charge par une personne morale d’une autre catégorie ?

Er ce qui concerne le premier point, sauf peutêtre pour les syndicats (loi du 21 mars 1884, art. 3), la loi du groupe ne s’oppose pas à l'exécution d’une charge grevant une libéralité, bien que cette charge corresponde à un hut extérieur au groupe ; il ne s’agit là, en effet, que d’un but accessoire poursuivi non à l’aide du patrimoine propre mais du patrimoine d’alluvion, et la personne morale n’est pas pour cela détournée de sa fin, mais continue à la poursuivre (7). Reste l’impossibilité d’exécuter la charge sans se déclasser ; mais ici nous pensons que la loi qui impose une forme déterminée aux personnes morales poursuivant un certain but ne s’adresse qu'aux groupements de faits qui veulent arriver à la personnalité. Lorsqu'une personne morale existe et que la loi de son groupe ne s’oppose pas à la poursuite d’un but extérieur (c’est le cas, nous venons de le voir, d’une charge grevant une libéralité), la nécessité de changer de catégorie ne se fait pas sentir. C’est la solution à laquelle sont arrivées la doctrine et la jurisprudence lorsqu'elles permettent à une personne morale d’une catégorie constituant le droit commun (association) de poursuivre le but d’une catégorie spéciale (syndicat, société de se-

(7) V. supra, I'° Partie, Section I, $ 2, p. 42 et suiv.

cours mutuel) (5), à la condition toutefois que cela p’ait pas pour effet de faire profiter la personne me rale d’un statut plus libéral que celui auquel elle aurait normalement droit, car il y aurait dans ce cas fraude à la loi. Or lorsqu'il s’agit d’une charge grevant une libéralité, la charge a par rapport aux buts normaux de la personne morale un caractère accessoire qui est exclusif de l’idée de fraude. Il se pourra d’ailleurs que l’acceptation de nombreuses libéralités grevées d’une charge semblable finisse par détourner de sa fin la personne morale ; celle-ci deviendra un groupement de fait parce qu’elle ne se sera pas conformée aux formalités de constitution de sa véritable catégorie ; la sanction sera la nullité de la libéralité non parce que la charge est illicite, mais parce que ladite libéralité se trouvera avoir été adressée à un incapable (°).

(8) MicHoup, op. cit., t. I, n° 156, p. 489 et p. 491, note 1, et n° 157, p. 496, Cf. A. RIVET, Patrimoine légal du culte, % éd. n° 79, p. 82 et suiv. Cependant, M. Micoupn, dans son t. IL a changé d’avis ; il ne pense pas qu’il soit possible à une association poursuivant un but syndical, par exemple, de se placer sous un régime autre que celui des syndicats, et il voit dans l’existence de ces diverses catégories de personnes morales un obstacle légal à une modification de but par l'effet d’une libéralité (n° 251, p. 179 et 180).

(9) Cf. BEUDANT et Vorrin, Les donations entre vifs et les testaments, ‘?t. I, n° 119, p. 160 et suiv., à propos des fondations : lorsque la fondation est assurée par le moyen d’une libéralité à une société civile créée à cet effet, elle est nulle parce que la société est au fond des choses une association incapable de recevoir ; mais une fondation peut être greffée sur une société si elle ne constitue qu’un accessoire du but lucratif ; « ce qui est « illicite, c’est uniquement la constitution d’une pseudo-société « ayant pour objet exclusif d’assurer le fonctionnement d’une « fondation ».

SECTION II

LES LIBERALITES SCOLAIRES (:°)

$ 1. — DE L’INTERDICTION FAITE AUX COMMUNES D'ENTRETENIR OU DE SUBVENTIONNER DES ÉCOLES PRIMAIRES PRIVÉES.

Jusqu’à la loi du 30 octobre 1886, il n’y avait pas de cloison étanche entre l’enseignement primaire public et l’enseignement primaire privé. On voulait avant tout assurer la diffusion de l’enseignement, sans faire de distinction entre les différentes écoles, selon l’esprit dont elles étaient animées. Les rapports de l’enseignement public et de l’enseignement privé s’analysaient dans des rapports de collaboration et non de concurrence : ceci non seulement parce qu’il n’y avait pas d’hostilité préconçue de la part des pouvoirs publics à l’égard de l’enseignement libre, mais aussi parce que l’enseignement public était insuffisant pour remplir sa tâche et qu’il avait besoin d’auxiliaires. La conséquence de cet état de chose était que les départements et les communes pouvaient aider de leurs deniers les écoles libres. La légalité de cette intervention est énoncée par les articles 8 et 9 de la loi du 28 juin 1833 ("“) ; toutefois ces textes

(0) Viens, Des libéralités scolaires (Paris, 1892). — Lecuay, La participation financière des collectivités publiques aux charges de l’enseignement privé, Thèse, Paris, 1932.

(11) Sur la législation précédant la loi de 1886, v. LEGUAY, op. cit., p. 23 et suiv.

incorporent d'office les écoles ainsi subventionnées dans l’enseignement public. Par contre, le législateur de 1850 (loi du 15 mars 1850, art. 14, 17 et 36) supprime cette incorporation d'office, et la loi du 10 avril 1867 reconnaît formellement dans son article 17 l’existence d’écoles privées subventionnées. Avant la loi de 1886 un conseil municipal pouvait donc voter une subvention en faveur d’un établissement d'enseignement primaire privé (*) et encore aujourd’hui les départements des provinces d’Alsace et de Lorraine (à qui la loi de 1850 (art. 14) est restée applicable), peuvent subventionner des écoles primaires libres (#).

C’est à une conception toute différente des rapports de l’enseignement publie et de l’enseignement privé que s’est rallié le législateur de 1886. Seul le développement de l’enseignement public doit être recherché ; l’enseignement privé est un concurrent dont on ne doit pas faciliter l’existence. Il y aurait donc trahison de la part des personnes morales territoriales, qui doivent subvenir aux besoins de l’enseignement public, à aider de leurs ressources leurs concurrents.

La loi de 1886 n’interdit d’ailleurs expressément que l’enseignement congréganiste : article 17 : « Dans « les écoles publiques de tout ordre l’enseignement « est exclusivement confié à un personnel laïque ». Cette interdiction est devenue sans objet depuis que

(12) C. E. 16 nov. 1888 (commune de Saint-Saturnin-lès-Apt), Leb. (Chr. 1888, p. 829.

(13) C. E., 28 mai 1937 (commission dép. du Bas-Rhin), S. 1937, J'HOL

la loi du 7 juillet 1904 interdit l’enseignement de tout ordre et de toute nature aux congrégations. D’ailleurs de 1886 à 1904, les communes n’auraient pas pu essayer de tourner la loi en faisant fonctionner une école privée et en y confiant l’enseignement à des instituteurs congréganistes. En effet de l’article 2 de la loi du 30 octobre 1886 : « Les établissements d’en- « seignement primaire de tout ordre peuvent être « publics, c’est-à-dire fondés et entretenus par l'Etat, « les départements ou les communes, ou privés, « c’est-à-dire fondés et entretenus par des particu- « liers ou des associations » il résulte implicitement que toute école entretenue par une commune est forcément publique (‘*). Nous disons « entretenue » seulement, car c’est surtout au fait de l’entretien qu’il faut s'attacher comme critérium de la distinction entre les écoles publiques et les écoles privées. Bien que la loi emploie les termes « fondées et entretenues », on admet que rien n’empêche une commune d'entretenir une école fondée par un particulier du moment que cette école devient une école publique () ; la proposition inverse devrait être vraie : si une commune fonde des établissements de bienfaisance avec écoles primaires en dépendant en exécution des charges d’une libéralité, ces écoles pourraient devenir des écoles privées au cas où lesdits

(14) (Cf. Circ. Min. Instr. Pub., 8 février 1888, B. O. Int. 1888, p. 30 : Trib. civ. Seine, 29 juillet 1892 ; R. G. A. 93, 1, 67 ; Trib. civ. Mont-de-Marsan, 22 décembre 1887, S. 89, 2, 196 ; Req., 81 oct. 1922/NS023/01, 28, D, Pl. 1922150259:

(15) BLANPAIN DE SaiNT-Mars, Les communes et l’enseignement primaire (in les Cahiers Administratifs, p. 15), et HAURIOU, op. cit, p. 281, note 3 in fine.

établissements obtiendraient la personnalité morale (5).

En l'espèce l’interdiction d'entretenir des écoles privées est générale et absolue ; on ne pourrait soutenir qu’elle ne s’applique pas aux écoles entretenues à l’aide de libéralités, sous prétexte que les fonds qui servent à leur entretien proviennent de particuliers (17) : le point qui importe, en l’espèce, c’est en effet l’acte matériel de l’entretien quelle que soit l’origine des fonds. d

Une dernière prohibition qui, celle-ci, n’est ni explicitement ni implicitement énoncée dans la loi, mais qui est uniquement jurisprudentielle, consiste dans l'interdiction de subventionner les écoles privées. S’il résulte sans conteste de la loi l’interdiction de l’entretien direct, celle-ci est muette par contre sur la faculté qu’auraient les personnes morales territoriales de contribuer partiellement à l’entretien d’une école qui appartient à un particulier ou à une association. Cette contribution à l’entretien pourrait être permanente (dans le cas par exemple où elle résulterait de l’affectation du produit d’une libéralité), ou simplement temporaire (elle prendrait alors la forme d’une subvention). La jurisprudence du Conseil d'Etat se conformant aux tendances de l’Administration, et suivie en cela, semble-t-il, par les tribunaux judiciaires (#), s’est prononcée pour lirré-

(16) Cf. motifs de l’arrêt du C. E. du 21 mars 1930 (comm. de Lavault-Sainte-Anne), D. H. 1930, p. 272.

7) Cire. Min. Instr. Pub., 8 février 1888, B. O. Int. 1888, p. 31. Cf. Req. 31 octobre 1922, S. 1923, 1, 28 ; D P., 1922, 1, 239.

(18) Nîmes, 11 août 1891, S. 92, 2, 70 ; Montpellier, 2? février 1891, S. 91, 2, 191 ; Trib. Mont-de-Marsan, 22 déc. 1887, S. 89, 2,