I. —— DOoCTRINE ET JURISPRUDENCE

On désigne actuellement par le terme <« domaine » l’ensemble des meubles et immeubles que l’administration détient dans le but de les utiliser et de les conserver à l’exception du numéraiïre, des valeurs en numéraire et des biens incorporels.

La notion moderne du domaine de l’administration ne s’identifie donc pas entièrement avec celle de son patrimoine.

Depuis le milieu du xix*° siècle, on distingue traditionnellement les dépendances du domaine en deux catégories : le domaine public, le domaine privé. L’utilité de cette séparation tient à la différence de régimes qui leur sont appliqués : les règles concernant le second se rapprochent de celles inhérentes à la propriété privée ; celles relatives au domaine public s’en écartent, notamment aux points de vue : inaliénabilité, modes d’acquisition, exécution de travaux, et délimitation.

Sans vouloir rentrer dans les controverses sur le critérium de la domanialité publique, nous adopterons la définition donnée par M. Bonnard (1), définition qui s’appuie d’ailleurs sur les conclusions Latournerie à propos de l’arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 28 juin 1935 (2) :

(1) Bonnard : Précis de droit administratif, 8° édition, page 537. (2) Conseil d'Etat Marécar, 28 juin 1935, Dalloz, 1936, IIXL, 20.

< Le domaine public est cette partie du domaine constitué par les propriétés administratives qui sont affectées à l’usage de tous ou bien au fonctionnement, d’un service public et qui par suite sont soumises à un régime spécial. »

Les articles du Code Civil qui ont trait au domaine

sont rédigés de la façon suivante :

ï Art. 538. — « Les chemins, routes et rues à la charge de l'Etat, les fleuves et rivières navigables ou flottables, les rivages, lais et relais de la mer, les ports, les hâvres, les rades, et généralement toutes les portions du territoire français qui ne sont pas susceptibles d’une propriété privée, sont considérés comme des dépendances du domaine public». |

Art. 539. — « Tous les biens vacants et sans maître, et ceux des personnes qui décèdent sans héritiers, ou dont les successions sont abandonnées, appartiennent au domaine public ».

Art. 540. — «Les portes, murs, fossés, remparts des places de guerre et des forteresses, font aussi partie du domaine public ».

Art. 541. — «II en est de même des terrains, des fortifications et remparts des places qui ne sont plus places de guerre : ils appartiennent à l'Etat, s’ils n’ont été valablement aliénés, ou si la propriété n’en a pas été prescrite contre lui ».

Cette énumération ne mentionne donc pas les églises affectées à l’exercice du culte. Est-ce à dire que de cette négligence, volontaire ou non, doit découler leur placement parmi les dépendances du domaine privé des administrations ? En d’autres termes, le fait pour les édifices du culte de n’être pas classés par le code civil comme des dépendances du domaine public est-il suffisant pour les en exclure ?

Avant la loi du 9 décembre 1905, les édifices du culte étaient tenus pour des dépendances du domaïne public, en raison de leur affectation, par la grande majorité des auteurs.

Seuls MM. Batbie et Berthélemy professaient une opinion contraire. Dans son traité de Droit public et administratif (3), M. Batbie, tout en reconnaissant que sa thèse est une « véritable dissonance » dans le « concert des arrêts et des livres », déclare : « Dira-t-on que l’église étant ouverte au public, elle est livrée à l’usage de tous et que par suite elle fait partie du domaine public ? Le public est admis aussi à certaines heures et à certaines conditions dans les mairies, les écoles, les ministères, etc. L’argument porterait trop loin et il faudrait l’étendre des églises à tous les édifices affectés à un service public ». È

M. Berthélémy est aussi net dans son affirmation (4) : « Sous le régime concordataire on admettait le plus souvent la domanialité publique des cathédrales et des églises communales. Cette idée reposait, à mon avis, sur une fausse notion du principe même de la domanialité ».

Mais ces deux auteurs n’étaient pas suivis de la jurisprudence ni de la presque unanimité de la doctrine, qui considéraient les églises affectées au service public du culte comme des dépendances du domaine public. Le régime instauré par la loi de Séparation, créant pour les églises une situation nouvelle, les a-t-il maintenues dans le domaine public, ou les a-t-il fait entrer dans le domaine privé communal ?

Notons que cette question — domaine communal public où privé — présente moins d'importance pour les édifices consacrés à l’exercice du culte que pour les biens ordinaires. Nous savons, en effet, que dès qu’un de ces biens est classé comme faisant partie du domaine public, il est par cela même inaliénable et qu’on ne peut en acquérir la propriété par voie d’usucapion. L'intérêt pratique est bien moindre pour les églises, en raison de l’affectation exclusive qu’elles tiennent de la loi de

(3) Traité de Droit Public et Administratif, 2 édition, 1885, t. V, note, p. 319.

(4) Traité élémentaire de Droit Administratif, 2° éd., 1930, note, p. 301.

1907, et qui est pour elles une protection très efficace contre aliénations et prescriptions. Cette affectation dure jusqu'à la désaffectation, pour laquelle un décret en Conseil d'Etat est nécessaire.

En revanche, la question présente un grand intérêt au point de vue juridique : tout d’abord, selon que l’on range les églises dans le domaine public ou le domaine privé, elles échappent ou non aux opérations du Droit Civil, et, par suite le contentieux des actes relatifs à leur gestion relève ou non des tribunaux administratifs.

D’autre part se pose le problème de l’expropriation : peut-on exproprier une église ? La solution dépendra évidemment de la qualification du domaine. Si l’église est classée parmi les dépendances du domaine public, elle ne pourra être expropriée, car on n’exproprie pas le domaine public.

Quelles sont les opinions en présence ? La jurisprudence semble assez incertaine. On ne saurait nier en cette matière le rôle très important du Commissaire du Gouvernement Corneille dans le développement de cette jurisprudence ; or, lui-même a changé plusieurs fois d'opinion sur ce point.

Dans un arrêt de 1913 (5) il affirme la domanialité publique ; puis après avoir émis l’opinion opposée en 1917 (6), il revient enfin en 1921 sur sa première opinion (7) dans ses célèbres conclusions sous l’arrêt Montségur.

La Cour de Cassation et d’autres arrêts du Conseil d'Etat paraissent au contraire vouloir admettre la domanialité privée : nous pouvons citer dans ce sens un arrêt du Conseil d'Etat du 4 août 1916, abbé Prudhommeaux (8) et surtout un arrêt du Conseil d'Etat du 26 décembre 1930, Tisseire (9) dont nous devons reproduire les principaux attendus.

(5) Sirey, 1913, I, 97.

(6) Lebon, 1917, p. 642.

(7) Sirey, 1921, III, 49.

(8) Sirey, 1923, III, 3.

(9) Dalloz Hebd., 1931, p. 167.

Il s’agissait en l’espèce d’un maire qui, prétextant des agissements du curé contraires au droit de propriété de la commune, avait réglementé l’usage de l’église et de ses dépendances. Recours pour excès de pouvoir fut formé par le curé en annulation de l’acte du maire. Le Conseil d'Etat : «Considérant que si la commune de la Tour-du-Crieu estimait que certains agissements qu’elle allègue contre le requérant constituaient des atteintes à son droit de propriété, il lui appartenait d'introduire telle action que de droit devant la juridiction compétente ; mais que le maire ne pouvait pas, dans l'intérêt du domaine privé de la commune, user des pouvoirs de police qui lui sont conférés par l’article 97 de la loi du 5 avril 1884 ; qu’il suit de là que le sieur Tisseire est fondé à soutenir que l’arrêt attaqué est entaché d’excès de pouvoir... >.

Nous devons également citer l’arrêt rendu le 5 février 1912 par la Cour de Cassation (10), arrêt peu explicite, mais qui est à la base de la jurisprudence actuelle des tribunaux judiciaires.

Il se contente de dire que la sanction des prescriptions établies dans l’article 1°” de la loi du 9 décembre 1905, visant à assurer le libre exercice des cultes dans les édifices qui lui sont affectés, « est dans le recours des intéressés, fidèles ou ministres du culte, aux tribunaux » de l’ordre judiciaire. Cet arrêt est donc peu motivé.

Quant au Tribunal des Conflits, dans l’arrêt du 4 juillet 1934 (11) Curé de Réalmont et autres contre Maire de Réalmont, il a décidé que ressortissent à l’autorité judiciaire les actions tendant à la cessation et à la réparation du trouble apporté à l’exercice du droit d’occupation reconnu par la loi du 2 janvier 1907 aux ministres du culte et aux fidèles sur les édifices du culte et sur leurs dépendances pour la pratique de leur religion. Pour proposer cette solution le Commissaire du Gouver-

(10) Sirey, 1912, I, 353.

(11) Sirey, 1935, III, 97.

nement s’est fondé sur l’idée qu’il y avait atteinte non à la liberté des cultes, mais à un droit réel purement privé, atteinte ressortissant par suite à .la compétence judiciaire. Le Tribunal des Conflits, comme le fait remarquer M. Laroque, dans la note additive à l’arrêt : « condamne ainsi non seulement la conception de l’affectation administrative, énoncée par M. Corneille, mais encore celle du droit réel administratif »… «Il a entendu étendre aux atteintes portées à l’affectation des édifices du culte le principe de la compétence exclusive des tribunaux judiciaires pour connaître des emprises sur la propriété privée immobilière ».

L'arrêt le plus important en la matière a été rendu par le Conseil d'Etat à propos de l'affaire Commune de Montségur (12).

Un bénitier de l’église auquel s'étaient suspendus des enfants, céda sous leur poids et écrasa la jambe de l’enfant du sieur Brousse. Le sieur Brousse forma un recours contre la commune. Une question se posait dès l’abord : Quel était le tribunal compétent ? S'il s'agissait de travaux privés, les tribunaux de droit commun étaient compétents, et inversement. Le Conseil de Préfecture de la Gironde devant qui fut portée l’affaire, se reconnut compétent et accorda l’indemnité. La commune de Montségur fit appel devant le Conseil d'Etat, et souleva deux moyens : l’un tiré de l’incompétence du Conseil de Préfecture, l’autre de ce que l'accident n'étant pas dû à un défaut d'entretien de l’église ne pouvait luï être imputable. .

Appelé à conclure, M. le Commissaire du Gouvernement Corneille fit observer que les notions de travail public et de service public ne se recouvraient pas exactement et que par suite on ne pouvait se fonder sur ce que le service public des cultes n'existait plus pour dire que les travaux d'entretien des églises avaient cessé d’être des travaux publics. Il rappela la définition du

(12) Arrêt précité : Sirey, 1921, III, 49.

«travail public» donnée par le Tribunal des Conflits le 1° août 1896 (13) : « Sont incontestablement des travaux publics les travaux régulièrement arrêtés par décision de l’autorité supérieure dans un but d’intérêt général », et l’arrêt de la Cour d’Agen du 8 juin 1909 (14) portant qu’un travail public se caractérise tant par son exécution pour le compte de l'Etat ou d’une personne morale assimilée à l'Etat que par sa destination d’utilité générale, d'utilité collective.

Partant de cette définition, le Commissaire du Gouvernement proposait d’en faire l’application à l’espèce en question, à des travaux d’église depuis la loi du 2 janvier 1907. « Il n’est pas douteux, ajoutait-il, que la première des conditions ci-dessus rappelées par l’arrêt d'Agen ne soit remplie ; les travaux d'église s’exécutent à l’heure actuelle au compte de la commune. Vous l’avez formellement décidé dans l’arrêt commune de Saint-Blancard, 10 novembre 1911 (15).

Est-il plus douteux que la deuxième des conditions ci-dessus rappelées soit remplie ? Nullement. Il suffit de raisonner un peu.

«Un travail public, avons-nous dit, c’est un travail d'utilité générale, Et l’intérêt collectif se rapproche singulièrement de l'intérêt général quand la collectivité visée est tellement importante qu’elle confine à la généralité. |

« Or, de quoi s’agit-il dans l’espèce ? De travaux exécutés dans l'intérêt de la collectivité des fidèles, à la disposition de laquelle doit rester lédifice cultuel. La collectivité des fidèles.…., c’est, pour ainsi dire, le « public» puisqu’en droit les églises sont ouvertes à tous, sont ouvertes à tout venant et que, d’après la loi du 9 décembre 1905, les cérémonies mêmes sont publiques. On peut donc dire, …, que les travaux d’entretien des églises sont des travaux à l’usage du public,

(13) Sirey, 1898, III, 104.

(14) Rec. Gaz. Trib., 1909, 2° sem. II, 155, (15) Sirey, 1912, III, 1.

des travaux d'intérêt général, par suite, des travaux publics ». î

Ayant de la sorte admis la compétence du Conseil de Préfecture pour les travaux d’entretien des églises, le Commissaire du Gouvernement était amené, pour se procurer une argumentation supplémentaire, à se poser la question fondamentale : l’église est-elle ou non dans le domaine public de la commune ?

« Jusqu'à la loi de Séparation, les églises étaient considérées par la presque unanimité des auteurs et de la jurisprudence comme faisant partie du domaine public des administrations. Aujourd’hui la question est controversée entre les auteurs. Nous ne connaissons pas de décision de jurisprudence qui l’ait jusqu'ici explicitement tranchée. S'il nous fallait, pour la solution du litige actuel, de toute nécessité la trancher, nous aurions penché nettement pour le maintien des églises dans le domaine public. En effet, si elles étaient du domaine public avant la loi de Séparation, il faudrait démontrer que la loi de Séparation les a fait passer dans le domaine privé des communes, et cela serait indémontrable ».

Plus loin il ajoutait : « Pour une propriété quelconque, en quoi se résume le droit de propriété ? En trois attributs : le droit d’user, le droit de jouir, le droit de disposer. La commune a-t-elle pour l'Eglise le droit d’user ? Non. Affectation perpétuelle aux fidèles. Le droit de jouir ? Non. Elle ne peut la louer. Le droit de disposer ? Encore moins. Il faut un décret de désaffectation. Mais alors ? Il faut bien qu’une propriété communale soit du domaine public, à moins que pour les bésoins de la cause, on n’invente un troisième domaine, le domaine innommié ».

Le Commissaire du Gouvernement avait donc pris nettement parti dans ses conclusions. Mais si nous lisons l’arrêt rendu par le Conseil d'Etat, nous allons constater qu’il a éludé la difficulté. « En ce qui concerne la compétence du Conseil de Préfecture, considérant que la réclamation au nom du sieur Brousse contre commune

de Montségur était fondée sur ce que l’accident survenu au requérant dans l’église était dû à un défaut d’entretien de l’église ; qu’il n’est pas contesté que l’église appartient à la commune de Montségur ; ..que d’autre part le service du culte ne constitue plus un service public, que cependant l’article 5 de la loi de 1907 porte que les édifices affectés à l’exercice du culte continueront, sauf désaffectation, à être laissés à la disposition des fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion ; qu’il suit de là que les travaux exécutés dans une église pour le compte d’une personne publique, dans un but d'utilité générale, conservent le caractère de travaux. publics et que les actions dirigées contre les communes, à raison des dommages provenant du défaut d'entretien des églises rentrent dans la compétence du Conseil de Préfecture, comme se rattachant à l’exécution ou à l’inexécution d’un travail public.

« Au fond : Considérant qu’il résulte de l’instruction que le jeune Brousse a été blessé par la chute d’un béaitier qu'il avait provoquée en se suspendant à son rebord avec deux de ses camarades ; que dans l’ensemble des faits de la cause, tel qu’il est établi par les pièces jointes au dossier, il ne peut être relevé aucune circonstance de nature à engager la responsabilité de la commune, que par suite c’est à tort que le Conseil de Préfecture la condamnée à la réparation du dommage subi par le jeune Brousse du fait de l’accident.

« Article premier. — L'arrêté susvisé du Conseil de Préfecture du département de la Gironde en date du 2 juin 1911 est annulé. »

Cette décision du Conseil d'Etat, si elle résout la question de la classification des travaux d’entretien des édifices affectés à l’exercice du culte, laisse donc de côté celle de la domanialité de ces édifices.

D’après cet arrêt le Conseil d'Etat reconnaît que les travaux exécutés dans une église pour le compte d’une personne publique, dans un but d’utilité générale, sont des travaux publics.

Cette affirmation précise a très naturellement été l’objet de nombreuses controverses, Parmi ses adversaires, MM. Duguit et Jèze, parmi ses partisans, nous pouvons citer M. Hauriou.

Selon M. Jèze (16), depuis la suppression du service public «les choses affectées au culte et qui avaient le caractère de dépendances du domaine publie cessent d’être soumises au régime juridique du domaine public ; elles sont régies par les règles du droit privé et par les règles spécialement édictées pour ces choses.

«Le procédé de l’expropriation pour cause d'utilité publique ne peut plus être employé pour la construction d’un édifice du culte. »

M. Jèze critique l’exposé du régime du domaine public donné par M. Corneille : selon lui « Il y aurait domaine public dès qu’il n’y aurait pas domaine privé Cette théorie du domaine public me paraît inadmissible ».

Selon M. Jèze (17) la base de toutes les théories du droit administratif, celle du contentieux administratif, c’est la notion de service public ; les agents publics n’ont de pouvoirs spéciaux que pour assurer le fonctionnement des services publics. Le service public du culte étant supprimé par la loi de 1905, les églises cessent d’être des ouvrages publics, ne sont plus d'utilité publique. Leur entretien ne doit par conséquent plus constituer une opération de travaux publics.

Quel est donc pour M. Jèze le critère de la domanialité publique ? Dans la Revue du Droit Public (18), il déclare : « L’idée qu’il y a ou non, dans tel cas, service public domine aussi la condition juridique des choses mises à la disposition des agents de l’administration pour la satisfaction des intérêts généraux. C’est l’idée de service public qui sert à classer les dépendances du domaine de l'administration en dépendances du domaine public et

(16) Jèze : Les Principes Généraux du Droit Administratif, 3 éd., 1930, t. II, p. 134.

(7) Revue du Droit Public, juillet-septembre 1921 (p. 361 et s.).

(18) Revue du Droit Public, 1911, p. 310.

dépendances du domaine privé. Un point certain, c’est qu’il ne peut y avoir dépendance du domaine public que si la chose est affectée à un service public. D’autre part, c’est l’idée du service public qui est à la base de toutes les règles du régime juridique qu’on appelle le régime du domaine. public et qui s’oppose au régime juridique de la propriété privée ».

M. Duguit (19) étudiant les conclusions de M. Corneille et l’arrêt rendu par le Conseil d'Etat, reconnaissant la compétence administrative, déclare : « Jèze a très justement critiqué cette solution ; le culte n’étant plus aujourd’hui un service public, on ne peut pas dire que les églises soient affectées à un service public, et il paraît bien difficile, dès lors, de soutenir que les travaux qui y sont exécutés soient des travaux publics, le seul critérium que l’on puisse donner des travaux publics étant celui qui est tiré de leur destination à un service public ». «….Hauriou s’efforce en vain de justifier la solution donnée par le Conseil d'Etat, Note sous l’arrêt du 10 juin 1921 » (20).

Et M. Duguit, dans son traité de Droit Constitutionnel d'affirmer (21) « qu’il ne faut jamais oublier que le fondement même de la domanialité publique est l’idée d’affectation à un service public. C’est là le point capital. La notion de service public domine tout le Droit Public, qu’il s’agisse des fonctions, des organes ou des choses ».

Il termine ses développements par des considérations sur « la prétendue inaliénabilité du domaine public ». Il y voit une erreur historique et une erreur juridique.

Certains juristes ont adopté le système domanial de M. Jèze. Dans sa thèse sur les mutations domaniales (22), M. Waline propose un critérium qui s’en rapproche beaucoup, tout en étant plus large : pour qu’un bien fasse partie du domaine public, il doit être affecté d’une ma-

(9) Traité de Droit Constitutionnel, 2 éd., 1925, t. V, p. 570. (20) Sirey, 1921, III, 49.

(21) Traifé de Droit Constitutionnel, 2° éd., 1925, par. 74, p. 824. (22) Waline : Les Mutations domaniales, p. 45 et s.

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nière indispensable à un service public ou à la satisfaction d’un besoin public ; cette théorie permet à M. Waline de faire ranger les églises parmi le domaine public.

Quelle est donc l'opinion de M. Hauriou sur l'arrêt Montségur ? Commentant la décision du Conseil d'Etat attribuant le caractère d'ouvrages publics aux églises affectées au culte, M. Hauriou déclare dans la note sous l'arrêt précité : « Cette solution ne peut surprendre que ceux qui ont la prétention d’enfermer le droit administratif dans un système d’idées préconçues, dont la vie pratique n’a aucune espèce de souci. Il était facile de prévoir que les travaux aux églises seraient toujours considérés, par un moyen ou par un autre comme des travaux publics ». Puis il reproche à M. Jèze de prendre comme base de toutes les théories du droit administratif, de tous les droits de puissance publique et du contentieux administratif, la notion de puissance publique. Cette dernière notion a en effet pour elle le préjugé historique :

« Lorsque les lois révolutionnaires ont consacré le système administratif, cela a été en posant le principe de la séparation des pouvoirs entre le pouvoir exécutif et Pautorité judiciaire ; lorsque le contentieux administratif s’est organisé, cela a été comme contentieux des actes et des opérations de la puissance publique, et les conflits n’ont pas cessé d’être élevés par les préfets au nom de la puissance publique ». C’est elle également qui caractérise notre système administratif en droit comparé. Enfin la notion de puissance publique a aussi pour elle d’être « plus large et plus compréhensive que la notion de service public. La puissance publique, agissant dans l'intérêt public, crée et gère des services publics, c’est entendu ; mais ce n’est là que l’un de ses modes d’activité ; elle en a un autre, qui est d’émettre des commandements. La puissance publique légifère, elle réglemente, elle émet des injonctions de police ».

M. Hauriou montre en effet qu’en matière cultuelle la puissance publique a légiféré ; elle a déclaré en 1907

que les édifices affectés à l’exercice du culte continueront à être laissés à la disposition des fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion. La puissance publique a donc « poursuivi ici un but d’utilité publique par un simple commandement, sans organisation de service public ».

Reprenant ces arguments, dans son Précis de Droit Administratif (23), M. Hauriou fait remarquer que « l’affectation à l’usage direct du public justifie la domanialité publique aussi bien que l’affectation à un service public... Les fidèles d’une paroisse n’étant point groupés en une association, constituent un public ; leur réunion dans l’église en vue de la célébration du culte constitue une réunion publique ; enfin, aux termes de l’article 17, n° 3, de la loi du 5 avril 1884, l’église est un lieu public dont le maire a la police ; un immeuble qui est propriété d’une administration publique et qui est un lieu public, qui est affecté d’une façon administrative à l’usage d’un public et qui ne pourrait être désaffecté que par voie administrative présente tous les caractères d’une dépendance du domaine public ».

: Avant d’aborder les arguments principaux à notre avis qui militent en faveur de la domanialité publique des édifices affectés à l'exercice du culte, il nous faut citer l'opinion très personnelle de M. René Capitant dans la note au Dalloz 1933 (24) sous l’arrêt du Conseil d'Etat du 17 février 1932.

Examinons tout d’abord les causes de cette affaire :

L'Eglise paroissiale de Barran contient vingt stalles sculptées du xvr° siècle. Or pour se procurer les ressources nécessaires à l’équilibre du budget communal, le conseil municipal avait vendu à un antiquaire américain dix de ces stalles. L’acquéreur s’apprêtait à faire em- . baller les stalles qu’il avait déjà payées, lorsque sur l‘injonction du ministre averti par un amateur d’art, le pré-

(23) Précis de Droit Administratif, 12° éd., 1923, p. 650, note. (24) Dalloz, 1933, III, 49.

fet s’opposa au transfert des stalles qui furent classées parmi les monuments historiques.

La décision du préfet fut attaquée en annulation au Conseil d'Etat. La Haute Assemblée, qui aurait pu être conduite à apprécier la validité de la vente et le transfert de la propriété des stalles, s’est contentée de se référer à la loi du 2 janvier 1907, article 5. Aux termes des conclusions de M, le commissaire du Gouvernement, que ces stalles appartiennent à la commune ou à leur acquéreur, «elles n’en demeurent pas moins affectées

obligatoirement au culte. Peu importe que curé et fidèles

aient été d’accord avec le maire pour les aliéner. La désaffectation ne peut être prononcée que par décret en Conseil d'Etat ou par la loi ». Suivant fidèlement l’opinion du Commissaire du Gouvernement, le Conseil d'Etat déclara qu’ « en l’absence d’un décret mettant fin à l’affectation celle-ci n’a pas cessé, nonobstant la vente consentie par la commune ».

Comme on le voit, l’arrêt ne parle pas de domanialité ni d’inaliénabilité. Les stalles de Barran ont pu être valablement vendues, mais quoi qu’il en soit, leur affectation à l’usage des fidèles persiste, tout au moins jusqu’au prononcé de leur désaffectation.

Ces considérations font dire à M. René Capitant, annotateur de l’arrêt, que « si l’on veut encore parler d’inaliénabilité, que ce ne soit donc plus d’inaliénabilité de la chose, mais plutôt de l’affectation ». La théorie de l’affectation «nous semble susceptible d’être appliquée dans tous les cas où la doctrine classique parlerait d’inaliénabilité, et c’est pourquoi nous pouvons dire qu’elle constitue la forme moderne et positive de l’inaliénabilité domaniale. Qu'il s’agisse d’églises, de routes, de voies ferrées, de rivières navigables, de bâtiments publics, ou des tableaux de nos musées, cessons de rechercher s’ils sont inaliénables, mais constatons plus simplement leur affectation pour la faire respecter : ceite affectation frappe d’inefficacité tout acte susceptible d’y faire obstacle ».

Et M. Capitant de conclure :

« Dès lors, faut-il encore parler de domaine public ? Sans doute il est toujours loisible de distinguer dans le domaine des collectivités publiques les biens qui sont soustraits à toute affectation publique, et ceux qui sont au contraire soumis à une semblable affectation. Mais une distinction analogue est possible parmi les biens qui sont objets de propriété privée. Et si l’on admet avec nous que l’idée essentielle est celle d’affectation, que c’est l'affectation qui crée ce régime spécial, dans sa mesure et à son image, on ne sera pas loin de nier l'utilité de la notion de domaine public. Elle apparaîtra comme une notion vieillie, à laquelle il conviendrait de substituer, comme à celle d’inaliénabilité, la notion d’affectation ».

Ainsi selon M. Capitant, l’arrêt du Conseil d'Etat envisage seulement l’affectation, et semble reléguer à larrière plan le point de vue domanialité publique,

Dans son cours de Droit Public (25), M. Mestre adresse à cette théorie une objection importante : l’annotateur fait une confusion entre droit public et droit privé. Normalement, dans notre système juridique, ces deux droits sont séparés. Au contraire l’administration est propriétaire de son domaine public, mais ne peut en faire ce qui lui plaît. «Il y aurait donc dans cette théorie une superposition de droits analogue à la superposition des droits de l’époque féodale : on verrait des biens concernant l'utilité générale devenir la propriété de simples particuliers ».

Notons par ailleurs qu’il est bien préférable de s’appuyer sur l’inaliénabilité, car ce procédé a l’avantage d’être le plus simple. Le bien étant inaliénable, la vente est nulle, d’une nullité relative, invoquable par les seuls intéressés : affectataires et propriétaire.

(25) Cours de Droit Public, 1940-1941, page 69.

II. — RAISONS DÉCISIVES MILITANT EN FAVEUR DE LA DOMANIALITÉ PUBLIQUE DES ÉDIFICES CULTUELS

Nous venons ainsi d'examiner l’attitude prise par la doctrine et la jurisprudence envers la question délicate à résoudre de la classification des églises dans le domaine communal public ou privé.

A notre avis, il y a des motifs déterminants pour nous

faire ranger les églises parmi les dépendances du do-

maine public communal. Ces raisons sont de trois sor-

tes :

En premier lieu un argument historique : avant la loi de Séparation les édifices du culte étaient presque unanimement considérés comme des dépendances du domaine public. Nous avons remarqué que MM. Batbie et Berthélémy étaient seuls partisans de l’opinion confraire. Ceci est à souligner, car au xIx° siècle la plupart des auteurs tendent à soustraire les immeubles bâtis du domaine public ; ils ne font exception que pour les églises. Or nous connaissons l’idée maîtresse de la loi de 1905 : il faut empêcher tout bouleversement, tout heurt, tout arrêt dans l’exercice par les fidèles de la pratique religieuse ; rien n’est changé, tout doit continuer, c’est le principe de continuité, que nous avons antérieurement dégagé. Puisque cette notion a été dominante dans lesprit du législateur, et dans la pensée de ceux qui ont voté la loi, la logique nous commande de ne pas innover, par suite de ne pas prétendre qu’actuellement les édifices affectés à l’exercice des cultes sont entrés de par la loi nouvelle dans le domaine privé communal.

L’argument historique conduit donc à nous faire ranger

comme précédemment les églises dans le domaine public.

Nous pouvons y adjoindre un argument de doctrine. M. Rolland, dans son Précis de droit administratif, donne du domaine public la définition suivante : «Font partie du domaine public toutes les dépendances doma-

niales affectées directement et immédiatement soit à un service public, soit à l’usage public. Rentrent ainsi, à notre avis, dans le domaine public, non seulement des portions de territoire, mais des bâtiments et des objets mobiliers, du moment qu’ils sont affectés à un service ou à un usage public » (26). Nous pouvons donc considérer que font partie du domaine public les biens, appartenant à des personnes publiques, qui ont une situation particulière eu égard à leur affectation à l’usage immédiat ou direct du public, et non pas seulement eu égard à leur affectation à un service public, ce qui nous permettra de compter au nombre des dépendances du domaine public les chemins, remparts, routes, rues, et. ce qui fait l’objet de notre étude : les édifices du culte, mis à la disposition des fidèles. Il y a par conséquent deux catégories de biens faisant partie du domaine public : à côté des biens affectés à un service public, forteresses, prisons, bâtiments des prisons, il ne faut pas oublier ceux qui sont affectés à l’usage immédiat ou direct du public : rues, places, chemins, églises.

Nous ne tiendrons pas pour décisif le raisonnement proposé par M. Corneille à propos de l’arrêt du Conseil d'Etat du 14 janvier 1913 (27) : lé Commissaire du Gouvernement ayant remarqué que le législateur de 1907, à défaut d’une association cultuelle, a prononcé le maintien d’une affectation, en déduit que nous sommes dès lors en présence d’une situation de droit public et non de droit privé ; par suite le contentieux est administratif. Les églises échappent aux contrats de droit privé ; étant donné que seuls suivent cette règle les biens du domaine public, les églises font donc partie de ce dernier. Nous ne retiendrons pas cette opinion un peu simpliste, car certains contrats de droit privé sont susceptibles d’être passés par les administrations sur leur domaine public : nous voulons parler des baux.

(26) Précis de Droit Administratif, 6° éd., 1937, page 389. (27) Sirey, 1913, III, 97.

ET LE DROIT PRIVÉ Paye

En revanche, notre dernier argument est irréfutable, car c’est un texte de loi. Certes le Code Civil, qui énumère dans ses articles 538 et suivants les dépendances du domaine public, ne mentionne pas les églises. Mais une loi du 20 février 1932, loi qui n’était pas faite pour trancher cette question, et dont le but était de compléter l’article 12 de la loi du 17 avril 1919 sur le remploi des indemnités de dommages de guerre allouées aux communes, vient confirmer nos raisons historiques et doctrinales, en déclarant que :

« Lorsque les travaux relatifs à la reconstruction d’un édifice civil ou cultuel ont fait l’objet d’une réparation définitive, si le règlement fait apparaître un excédent de l'indemnité sur le coût total des travaux, la collectivité bénéficiaire pourra affecter le solde inutilisé de celle-ci en remploi pour la reconstruction d’autres immeubles ‘de son domaine public. » :

D’après cette loi, la commune qui se voit allouer une indemnité de guerre pour un immeuble détruit, doit en consacrer le montant à la reconstruction d’un ouvrage identique, tel que « les églises ou autres dépendances de son domaine public ».