ESSAI JURIDIQUE DE DROIT FRANÇAIS

aller à l’encontre de l’esprit du Code ; l’article 303 donne aux deux parents un droit de surveillance sur leurs enfants.

3° La puissance paternelle disparaîtrait pour faire place à la tutelle (1). Nous pensons qu’aucun article du Code ne nous permette d'établir une tutelle en dehors de la mort. Et la jurisprudence n’a jamais reconnu l’existence d’une tuelle dans ce cas (Paris, 15 déc. 1886 ; Loi 19 jan. 1887).

4° Plus généralement on admet qu’il n’y a «pas de raison de prééminence du père sur la mère» (2).

En effet, en l’état actuel de notre législation, il est logique de leur reconnaître à tous deux des droits égaux. Ce sera une question de faits et de circonstances (l’avantage de l’enfant) qui motivera l’attribution ou la délégation de l'exercice des divers éléments de cette puissance. « Cha- « que époux, fut-il coupable, conserve la part qui lui ap- « partenait dans la puissance paternelle à exercer sur la « personne des enfants communs. seulement des néces- « sités pratiques inéluctables imposent de justifier l’exer- « cice de la puissance paternelle » (3).

Nous pouvons ajouter, en ce sens, que si l’exercice de cette puissance revient à la mère en cas d’impossibilité pour le père de remplir son obligation durant le mariage, c’est donc que notre droit consacre une hiérarchie nécessaire dans le foyer, mais non un genre d’incapacité attachée à la personne. Soit à admettre que le jour où le foyer disparaît, sa hiérarchie n’a plus de raïson d’être et les personnes qui le formaient retrouvent de droit leur égalité.

La jurisprudence, parfois hésitante, semble consacrer ce dernier système (4) (Rouen, 7 fév. 1903. — Gaz. P., 1903, 2, 121. — Dr. 23 juin 1903) ici « le père conserve son droit de « puissance paternelle tant qu’il n’en a pas été déchu par

(1) Locré, esprit du Code Napoléon, t. IV, p. 24.

(2) Laurent, t. III, n° 294 ; Planiol, Ripert, Rouast, Droit Civil, t. II.

(3) Colin Capitant, t. I, p. 224. De même voir Josserand, Droit Civil.

(4) En sens contraire trib. Seine, 22 janvier 1892. Gaz. Trib., 19 mars 1892,

« décision de justice » malgré que le divorce soit prononcé à ses torts.

Mais un arrêt de Grenoble pose le principe avec une grande netteté (Grenoble, 24 juillet 1900 : S. 1903, 2, 9).

« Attendu à cet égard, que la puissance paternelle ap- « partient en principe tout à la fois au père et à la mère « et que si le père l’exerce seul pendant le mariage, cha- « cun des époux, après la rupture de la vie commune par « le divorce, en reprend l’exercice sous la surveillance de « son ancien conjoint et le contrôle des magistrats : qu’en « cas de conflit entre les droïts égaux des deux conjoints « divorcés, il appartient aux tribunaux de le trancher... « et que la mère divorcée puise dans la puissance pater- « nelle dont elle a pour sa part l’exercice.. » (1)

L’exercice de la puissance paternelle appartenant aux deux parents divorcés, comment les départagera-t-on ?

Ce rôle sera celui des tribunaux qui auront à résoudre le problème de la dissociation de ses différents attributs et de la délégation de l’exercice de certains d’entre eux au mieux des intérêts de l’enfant. Il n’y aura jamais dans ce cas de droit sans jugement. La jurisprudence a donc pris une place considérable en la matière et son étude sera en grande partie celle de notre problème.

Nous allons, dans un chapitre préliminaire, examiner les caractères et les effets généraux du jugement, puis dans les chapitres suivants, nous étudierons les divers éléments de la puissance paternelle relativement à la personne et aux biens des enfants mineurs.

Nous ne perdrons pas de vue qu’il s’agit de donner à l'enfant le développement de sa personnalité suivant ses possibilités sociales. Aussi lorsque les droits de puissance se montreront insuffisants ou inefficaces, nous verrons comment on peut remédier à cette déficience en se fondant sur l'obligation des parents d'assurer l’éducation et l’entretien à chacun de leurs enfants.

(4) De même voir Paris, 29 mai 1908, Gaz. P., 1908-2-31 et Alger, 24 juil. 1911, Gaz. T., 21 sept. 1911, Loi 10 oct. 1911,