SECTION I. —— DÉFINITION ET ÉTENDUE

Il est assez difficile de définir exactement et précisément le droit de garde. Dans le cas qui nous occupe, nous verrons que ce droit est réglementé par le tribunal qui en donnera l'exercice dans toute son étendue ou le limitera suivant les cas.

D'une façon générale, garder c’est conserver et entretenir. Ici, nous dirons que la garde, c’est la « possession » de

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Penfant ; c’est un droit qui donne la possibilité d’un contact, d’une influence, d’une protection directe et continue.

Nous donnerons cette définition : garder c’est donner directement une protection physique et morale et assurer l'éducation.

$ 1. — De la protection.

« La garde de l’enfant mineur confié par l’autorité de « justice à la mère divorcée, implique. pour celle-ci, le « devoir de veiller à la protection de cet enfant. » Paris, 15 déc. 1886. — Loi 19 janvier 1887.

1° Protection physique. — Le gardien doit prendre soin de la personne de l’enfant, lui procurer ce qui est nécessaire à sa vie en assurant son entretien (ceci d’ailleurs en disposant de revenus appartenant à l’enfant ou d’une somme d’argent : part contributive à l’entretien que doivent verser les deux parents proportionnellement à leurs ressources (voir Titre II, ch. ID :

L’époux gardien a Ja «gestion de la personne des enfants » Trib. civ. Lorient, 4 juin 1912. — D. 1913-5-62.

Cette protection physique n’implique pas nécessairement que l’enfant doit habiter chez son gardien : la santé du mineur ou son éducation peuvent nécessiter qu’il en soit autrement (1).

Le gardien est responsable des soins dus à lenfant.

2° Protection morale. —

A) Cette protection de l'enfant se traduira par une surveillance de ses relations. Contrôle qui s’exercera sous la limitation du droit de surveillance des père et mère, art. 303 C. civ. toujours réalisable pratiquement en un droit de visite (voir chap, suivant).

Cette réserve faite, le gardien pourra s’opposer à ce que l'enfant voit certaines personnes. Le cas typique qui se présente est celui du second époux de l’un des ex-conjoint

() Trib. Civ. Montpellier, 1° mars 1934. La loi, 20 avril 1934.

__ Ce second époux étant souvent un ancien complice d’adultère —— C’est alors que se présente un des problèmes les plus délicats et douloureux que pose le divorce lorsqu’il y a des enfants : laisser ceux-ci voir et être surveillés par leur père et mère tout en évitant les rapports avec le nouveau conjoint de leur parent.

« Le droit de garde confié par la justice à celui des époux « qui a obtenu le divorce comporte le droit de surveiller les « enfants dans leurs relations et de leur interdire tous « rapports dangereux ou simplement innoportuns pour « leur formation morale ou leur dignité. »

Trib. civ. Seine, 17 mars 1923. Gaz. P. 23-2-27. Gaz. T. 26 déc. 23 (1).

D’ailleurs cette circonstance motivera souvent un changement dans les mesures relatives aux enfants : soit de la garde (voir infra) soit des modalités d’exercice du droit de visite (chap. suivant).

Cependant, il ne doit pas être fait abus de ce droit de contrôle des relations, et c’est ainsi que le père gardien, doit laisser la mère et les grands-parents voir leur enfant qui est tombé gravement malade, en dehors des jours et heures fixés par le Tribunal. (Cette hypothèse ouvre un droit à un changement de réglementation du droit de visite).

Rouen 7 juin 1899. — D. 1909-2-287. - Gaz. P. 1899-2-543.

B) Le gardien a le droit de surveiller la correspondance des enfants. Toutefois, les père et mère peuvent correspondre librement avec eux (voir surveillance).

Rouen 7 juin 1899. —— Gaz. P. 1899-2-548.

Cette double protection qu’assurera le gardien à des conséquences juridiques importantes.

1° Le domicile de l’enfant, sera tout naturellement chez son gardien :

« les enfants mineurs ont leur domicile chez celui de « leurs parents auquel ils sont confiés et spécialement chez « leur mère si celle-ci en a la garde. »

(1) Même sens : Rouen, 30 juil. 1930. — S. 1931-2-119.

Trib. civ. Lorient, 4 juin 1912. — D. 1913-5-62.

a) C’est donc là que s’ouvrira la succession de l’enfant en cas de décès.

b) C’est ce domicile qui déterminera le lieu de réunion du conseil de famille lorsque s’ouvrira la tutelle (Lorient idem).

2° Le gardien trouvera dans sa fonction le titre nécessaire pour représenter l’incapable en justice afin de défendre ses droits. Notamment, il pourra intenter une action en réparation d’un préjudice subit par l’enfant à la suite d’un délit ou quasi-délit :

3° Le gardien est responsable de l’enfant qu’il a sous sa garde dans le sens de l’art. 1384 C. civ.

$ 2. — De l'éducation

Il ne suffit pas de protéger le mineur. On doit encore lui assurer la direction nécessaire pour lui permettre de trouver l’épanouissement de ses bonnes facultés : il faut «élever l’enfant»> et pour ce, lui donner une éducation. Cette question de l’éducation est délicate. Suivant quels principes sera-t-elle assurée ?

Il faut évidemment se reporter au fondement général de tous ces droits relatifs aux enfants, et nous dirons que l'éducation doit leur être donnée suivant leur plus grand avantage. Mais ici, comment le déterminer ? La souplesse du principe n’aboutira-t-elle pas à une imprécision !

Il semble, en règle générale, quand il n’a rien été prévu à cet égard, que le gardien qui protège et qui est responsable du mineur ait le choix de son éducation : choix de sa formation morale, ce qui entraîne celui des principes directeurs, d’une religion ; choix de sa formation intellectuelle, c’est-à-dire de son instruction.

Tout ceci d’ailleurs, sous le risque de voir s'exercer le droit de surveillance des père et mère et d’intervention de la famille (voir chap. suivant).

L'éducation aboutit normalement au choix d’une car-

rière. C’est ainsi que l’enfant mineur devra dans ce cas demander l’autorisation de son gardien.

De même pour l'engagement militaire, c’est le gardien qui doit donner son consentement (L. 31 mars 1928 et L. 8 août 1913 L. sur les engagements dans l’armée de mer).

Cependant, ce droit ne sera pas toujours laissé au gardien dans toute son étendue. Il sera souvent limité par les conventions des parents ou les modifications indiquées par le tribunal lors de son attribution.