SECTION III. —— RÉGLEMENTATION PAR LE TRIBUNAL

Comment va être remis par le tribunal ce droit de garde ? Suivant quel principe ? Et ne peut-il, selon l'intérêt de l'enfant, aménager ce droit ?

Le juge le trouvera ici en présence de quelques règles souples posées par le C. civ. et parfois aussi de conventions que les parents ont passé entre eux. Mais nous verrons que le juge est souverainement libre de sa décision.

(1) Même sens ; Rouen, 30 juil. 1930. — $. 1931-2-119,

$ 1. — Attribution de la garde

L'art. 302 du C. Civ pose ici deux règles :

1° « Les enfants seront confiés à l’époux qui a obtenu « le divorce,

2° « À moins que le tribunal, sur la demande de la « famille, ou du ministère public, n’ordonne, pour le plus « grand avantage des enfants, que tous ou quelques uns « d’eux seront confiés aux soins soit de l’autre époux, soit « d’une tierce personne. »

La première règle se justifie à un double point de vue. L’époux au profit duquel le divorce a été prononcé n’est pas responsable de la rupture du foyer, milieu nécessaire à la vie de l’enfant ; il est en quelque sorte ce qui reste du foyer. De plus, la perte de la garde est ici considérée comme une sanction du divorce : cette conception se rattachant à l’idée originaire de la puissance paternelle établie au profit du père.

Cependant la seconde proposition de l’art. 302 vient détruire, dit-on, la règle précédente, car le juge considère l'intérêt de l’enfant et attribue sa garde pour son plus grand avantage. Mais en réalité, la règle de la première proposition de l’article n’est que la première des deux applications de la cause de l'attribution : l'intérêt des mineurs. Or, leur intérêt sera dans la majorité des cas, d’être avec celui de leur père ou mère qui a obtenu le divorce : une « présomption de plus grande honorabilité » étant établie en faveur du conjoint innocent.

Lorsque le divorce est prononcé aux torts des deux conjoints, le tribunal ne se trouve même plus en présence d’une indication d’attribution. Il devra, là encore, en rechercher la cause : l’intérêt du mineur.

La jurisprudence fera application de ces règles.

« En cas de divorce ou de séparation de corps, c’est « l’intérêt de l’enfant qui, en ce qui concerne la garde de « celui-ci est le motif déterminant de la décision des ma- « gistrats. Amiens, 18 juin 1890. — Rec. Am. 217, 1890 (1).

(1) Même sens : Bordeaux, 14 mars 1899. — Rec. Bord. 1899-1-249,

Elle attribuera la garde soit au conjoint qui a obtenu le divorce à son profit «la décision qui confie la garde des « enfants communs à celui des époux qui obtient le di- « vorce étant l’application pure et simple de la disposition « principale de l’art. 302 du C. Civ. n’a pas besoin de « motifs spéciaux ». À

Cass. 7 mars 1922. Gaz. P. 1922-1-724, soit au père ou à la mère auquels les torts sont reconnus (1), soit à un tiers «les tribunaux peuvent. confier la garde « à un membre de la famille, même à une tierce personne « en réglant le mode suivant lequel cette garde devra « s'exercer ».

Cass. 15 nov. 1899. Gaz. P. 99-2-610.

(Le plus souvent dans ce cas la garde est confiée à un grand parent) (2).

Quelquefois le droit de garde est donné à une maison d’éducatior.

Cass. 31 mars 1908. —— Gaz. P. 1908-1-631. — D. 1908-1- 277 (3).

L'intérêt des enfants doit être considéré individuellement, car il peut ne pas être le même pour tous et c’est pourquoi la garde pourra être confiée suivant les mineurs à des personnes différentes.

Seine, 3 fév. 1902. —— Loi 4 mars 1902.

Le plus souvent d’ailleurs, les très jeunes enfants sont laissés à la mère.

La Cour de Cassation reconnait aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire dans cette attributions. La jurisprudence est constante en cette matière, admettant que les décisions des juges n’ont pas besoin d’être motivées :

« Les juges du fait ont un pouvoir souverain. pour « désigner suivant les circonstances la personne à laquelle « il convient de confier la garde des enfants. »

Cass. 28 fév. 1893. — Gaz. P. 93-328.

(1) Trib. Civ. Alger, 9 mai 1895. — Loi 5 juin 1895.

De même : Colmar, 27 juil 1931. — Revue Als.-Lorr. 1932-143.

(2) Cass. Req. 27 juil. 1931. —+ Gaz P. 1931-2-715.

De même : Cass. Req. 7 mai 1934. — Gaz. P. 1934-2-481.

(3) Même sens : GC. Req 27 janv. 1908. — S. 08-1-510. — D. 08-1-155,

Une cour d’appel «en décidant qu’il y a lieu de con- « firmer et rendre définitives les mesures ordonnées par « le tribunal. indique implicitement, mais suffisamment « que ces mesures lui paraissent conformes à l'intérêt des « enfants ».

Cass. 26 déc. 1928. —— Gaz. P. 1929-1-370 (1).

Cependant nous pouvons noter que les tribunaux se sont donnés deux directives qui guident leur déterminations.

1° Lorsqu'il y a une convention des parents, le tribunal vérifie si elle est conforme à l’intérêt des enfants, souvent se contentant de la déclarer non contraire, et la sanctionne.

« Les tribunaux peuvent sanctionner l’accord des parents « seuls investis de la puissance paternelle au sujet de la « personne à laquelle la garde de ces enfants devra être < attribuée. >».

Seine, 1°” juillet 1936. Gaz. T. 1* oct. 1936. — D. H. 1936-467.

2° Le tribunal devra toujours essayer de donner la garde à l’un des parents, ce n’est que s’il reconnaît que la chose n’est pas conciliable avec l'intérêt de l’enfant qu’il la remettra à un tiers : ce sera le cas lorsque les deux parents seront d’une moralité redoutable pour l'éducation de leurs enfants ou qu’il y aura quelque impossibilité (du fait de leur genre d’existence, de leur profession, etc.).

$ 2. — De quelques modalités particulières

La garde peut être donnée à un des parents ou à un tiers purement et simplement. Dans ce cas, le gardien exerce le droit dans toute son étendue ainsi que nous l'avons analysé plus haut. Mais la garde pourra être limitée de plusieurs façons :

1° Le tribunal pourra donner la garde a un titulaire qui devra la remettre au bout d’un temps déterminé à un autre.

(1) Même sens : Cass. 11 juil. 1904. — Gaz. P. 1904-2-388.

Cass. 5 juil. 1909. — Gaz. P. 09-2-480. — S. 09-1-576. Cass. R. 19 janv. 1931. — Gaz. P. 1931-1-453,

Riom, 13 nov. 1933. — Gaz. P. 33-2-991.

2° La garde peut être conférée, mais avec un programme d'éducation plus ou moins déterminé. C’est ainsi que, le plus fréquemment, sera indiquée la maison d’éducation dans laquelle l’enfant fera ses études (mesure résultant d’une convention des parents ou de l'initiative du tribunal).

Cass., 2 mars 1910. — Gaz. P. 1910-1-684. — D. 10-1-24., S. 10-1-440.

3° Le gardien pourra être obligé de faire vivre son enfant, chez un tiers à la campagne par exemple, pour raison de santé.

Montpellier, 2 mars 1934. — La loi 20 avril 1934.

4 La garde pourra enfin, et le plus souvent sera limitée par des droits de visite réglementés, reconnus aux père et mère et aux grands-parents (voir chap. suivant).

$ 3. — Nature de la fonction du gardien

Le gardien a reçu délégation de l’exercice d’un des attributs de la puissance paternelle. Si c’est un des parents qui reçoit ce titre, sur sa tête se consolide un des droits de puissance, et il trouve la source de ses pouvoirs dans la puissance elle-même. Dans ce cas, on ne voit pas qu’il puisse refuser un tel titre, ou demander par la suite à en être déchargé : c’est un droit naturel, créant des obligations d'ordre public. — Mais si la garde est proposée à un tiers, celui-ci sera un délégué de nature spéciale. Il se verra conférer par justice l’exercice d’un droit, indépendamment parfois, de la volonté des titulaires de la puissance. Son pouvoir découlera uniquement du jugement. Mais comme ce droit entraîne de lourdes charges, il pourra le refuser, car si l’on est tenu d’accepter une tutelle, la loi ne fait aucune obligation d’accepter la garde d'enfants de parents divorcés. De même, il semble que si le gardien trouve sa tâche trop lourde, il peut s’adresser au tribunal pour lui demander d’être relevé de ses fonctions.