SECTION IV. — MODIFICATIONS

Ces mesures étant provisoires de par leur cause, l’intérêt de l’enfant, elles pouront être modifiées, lorsque se présenteront certaines circonstances nouvelles. Les Tribunaux ont +« un pouvoir souveroin pour régler la garde de « l'enfant dans son plus grand avantage... » Cass. 16 juillet 1903 S. 1905-1-318.

« Les tribunaux ne sont point liés par leurs décisions à « cet égard et ils peuvent les modifier toutes les fois que « l'intérêt de l’enfant paraît l’exiger.» Cass. 24 nov. 1886 —— Gaz. P. 1886, p. 844. — S. 88-1-433 (1).

Nous envisagerons ici les hypothèsés les plus fréquentes de modifications.

$ 1. — L'éducation de l'enfant.

Lorsque l’enfant reçoit une éducation, une formation insuffisante pour son âge ou ses aptitudes, il peut y avoir lieu d’imposer au gardien un programme d’éducation (voir chapitre suivant surveillance) ou bien de changer le titulaire de la garde. Le cas peut se présenter pour un enfant qui a été confié à sa grand’mère durant ses premières années, il se verra plus tard réclamé par son père qui voudra lui donner une direction plus ferme et une instruction plus approfondie (Rennes 3 nov. 1921. — Gaz. P. 21-2-515).

Cependant il est un cas qui montre une insuffisance de système, C’est celui de l’appréciation de l’éducation avant qu’elle ne soit donnée au mineur : le tribunal se déclarant impuissant à résoudre la question. Considérons l’arrêt de Riom 13 nov. 1933. — Gaz. P. 1933-2-991. Il y avait ici nécessité à choisir entre l'éducation qu’un enfant pourrait recevoir dans un foyer construit sur les bases de l’adultère, dans lequel le chef (son père) professait des principes

(1) Même sens : Cass. Civ. 23 juin 1921. — D, 1921-1-15.

révolutionnaires, et celle qu’offrait une femme (sa mère) qui se posait en adversaire de telles théories. Le juge devait départager les parents. Mais l’application des principes de liberté de la législation française le conduisit à dé-

cider :

« Dans une nation qui s’ennorgueillit, à juste titre, d’as- « surer à chaque citoyen sa liberté absolue de pensée, un « athée ou un anticlérical a le droit, comme un croyant, « d'élever son fils suivant ses idées et sa confession, sans « qu’il appartienne à la justice, d'imposer au père et à la « mère, une sorte de dogme politique, social ou religieux « qu'ils devraient observer sous peine de se voir retirer « la garde de leurs enfants. »

On se réservait, toutefois, de revenir plus tard sur la décision, s’il était alors prouvé que le père avait inculqué à son fils des théories antipatriotiques (l’objection de conscience).

Il fallait, ici, donner un gardien à l’enfant, et le choisir pour son plus grand avantage. Or dans ce choix, l'intérêt de l’enfant était fonction du milieu social, des influences, des principes de celui qui devait le protéger. Il n’était donc pas question de porter une appréciation sur les « dogmes politiques, sociaux ou religieux » du père, mais sur leurs conséquences relativement à l’éducation qu’il fallait assurer au mineur.

La position adoptée par le juge souverain est regrettable dans cette hypothèse, car il limite son pouvoir à ne juger d’un principe qu’une fois ses résultats acquis. La protection donnée à l’enfant est corrective et non préventive. Ainsi envisagée, elle est, pensons-nous, insuffisante, car en matière d'éducation il faut prévoir pour choisir et choisir pour diriger. Cependant l’appréciation de lintérêt de l'enfant étant une question de fait, il est normal qu’un tel arrêt ait été sanctionné par la Cour de Cassation (Req. 25 juin 1934 — Gaz. P. 1934-2-640).

Ce que nous nous permettons de critiquer ici, c’est la limitation de pouvoir que se sont donnée les juges du fait et la facon dont ils l’ont motivé. Ceci présente un grave

danger dans l’appréciation même de l'intérêt de l’enfant.

La conséquence de cette insuffisance se fera sentir lorsqu’il surviendra entre parents un conflit relatif à la relision, aux principes directeurs, à la formation morale, suivant lesquels est élevé l'enfant. (Voir ch. II surveillance, sect. I $ 1).

$ 2. Le second mariage des père et mère.

Cette circonstance très fréquente, puisqu’une des raisons du divorce est justement de permettre aux conjoints qui se séparent, de se remarier chacun de leur côté, met souvent les enfants en présence de situations complexes et qui deviennent particulièrement critiques lorsqu'il s’agit de remariage avec un ancien complice d’adultère. L. 15 déc. 1904.

Le seul fait du nouveau mariage, en lui-même, ne paraît pas devoir être un motif de changement puisqu'il est légal. Mais il faut voir dans chaque cas particulier les conséquences qu’il peut avoir quant à l'enfant. C’est alors que doit être considéré, l'exemple que pourra donner ou représenter le nouveau conjoint, ainsi que l’influence qu’il risque d’avoir sur l’enfant quant aux sentiments qu’il peut chercher à lui inculquer.

La jurisprudence, à cet égard, paraît avoir évolué, les premières décisions relatives à cet état de choses n’admettaient que des mesures radicales. Le plus souvent, ce motif ne déterminait aucun changement : le fait dont il s'agissait étant une union légale — le second mariage « ne saurait par lui seul faire échec aux dispositions d’un « précédent jugement qui a réglé les rapports de cet « époux avec les enfants de son premier mariage ». Paris 26 juil. 1887. Gaz. P. 1887, p. 213. (1).

Ou bien il fallait prouver qu’un préjudice certain en était résulté et ce déterminait un changement du titulaire de la garde. Toulouse 22 juin 1892. —— Gaz. P. 1892-2-118.

(1) Même sens : Seine, 6 juin 1887. — Fr. Jud., 1887, p. 329,

Maintenant la véritable directive semble posée en jurisprudence : le fait du remariage en général ou plus encore celui prévu par la loi du 15 déc. 1905 ne concerne que l’état des époux et n’entend pas régler le sort des enfants. Aussi les tribunaux prennent-ils toujours le fait en considération, et aménagent-ils, le plus souvent, le droit de garde en fonction de cette circonstance : la solution est donc plus nuancée.

« La nouvelle union contractée par une femme divor- « Cée… n’a pas par elle-même pour conséquence de la « priver du droit de garde, il appartient toutefois aux tri- « bunaux de rechercher si le chef du nouveau foyer... « n’exerce pas. une influence nuisible. En pareil cas... « quand le droit de garde est maintenu, de simples mesu- « res complémentaires sont prescrites. Seine 30 déc. 1908. Gaz. Trib. 31 déc. 1908 (1).

On peut remarquer aussi que la jurisprudence ne semble pas considérer de la même façon le remariage des deux parents. Celui du père est vu avec beaucoup plus d’indulgence que celui de la mère ; étant même parfois jugé comme une circonstance lui permettant de se voir conférer le droit de garde. (Riom 13 nov. 1933 (idem) (2). Ce qui ne semble pas être le cas pour le remariage de la mère (Lille 7 déc. 1911. — Gaz. P. 1912-1-169).

A ceci, peut-être, y a-t-il deux motifs : le mari étant chef de famille dans son nouveau foyer, il en est le maître. Mais nous croyons que si le mari a réellement la direction des intérêts du foyer, l’influence morale de la femme est souvent prépondérante, or cette influence importe beaucoup pour la formation d’un enfant. Le second motif serait que l’on chercherait à rendre l’exercice des droits de puissance, au père, lorsque cela est possible : un foyer régulier assurant les éléments matériels manquait à ce dernier pour avoir son enfant. Mais nous avons vu qu’une

(1) Même sens : Trib. Civ. Auxerre, 8 mars 1905. — Droit, 8 avril 1905. Paris, 16 janv. 1906. — Gaz. T. 14 avril 1906. Paris, 27 mai 1909. — Gaz. T. 27 mai 1909.

(2) Même sens : Seine, 27 mars 1912. — Gaz. T. 31 mars 1912. Rennes, 83 nov. 1921. — Gaz. P. 1921-5-515,

fois le mariage dissous, il n’y avait plus de raison d’accorder une prépondérance du père sur la mère.

Nous pensons en conséquence que le second mariage du père ou de la mère est une circonstance qui doit toujours être appréciée, et ce, avec grande perspicacité à cause des répercussions profondes qu’il ne manque d’exercer sur la mentalité de l’enfant.

Quoiqu'il en soit, et si nuancée que puisse être la meilleure décision de justice, elle ne pourra pas remédier, en face d’une telle circonstance, au désarroi d’un enfant qui après avoir vu ses parents ne plus s’aimer, les verra donner leur affection à un étranger parfois cause du malheur.

$ 3. — L’aliénation mentale du père ou mère gardien

Durant le mariage, lorsque le père est dans l’impossibilité d’exercer ses droits de puissance paternelle, cet exercice revient à la mère : l’aliénation mentale est un cas d’impossibilité. Quand cette éventualité se produit après divorce, pour le gardien père ou mère, elle n’a pas pour effet de rendre les droits du gardien à l’autre ex-conjoint ; c’est ce que déclare une décision de la Cour de Paris, 19 juil. 1906. — Gaz. T. 5 août 1906 :

« L’aliénation mentale de la mère à laquelle avait été « confiée par le jugement de divorce la garde de l’enfant « commun n’a pas pour résultat de restituer, ipso jure, le « père dans celui des attributs de la puissance paternelle « dont il avait été privé ».

Dans ce cas, il faudra faire jouer l’art. 302 C. Civ, c’està-dire que devant une telle circonstance, le juge — lorsqu’il en aura été saisi — devra se prononcer discrétionnairement suivant le plus grand avantage de l’enfant.

Cette solution est juridique, il n’y a pas lieu d'apporter une exception à un article de la loi (art. 302) qui n’en mentionne pas. De plus il est parfaitement équitable que les juges recherchent si l’intérêt de l’enfant commande un changement et dans quel sens. Il ne peut être présumé que le père qui a pu être jugé indigne de la garde, devienne

apte à l’exercer par le seul fait de l’aliénation mentale de la mère.

Cette décision présente un particulier intérêt. Nous croyons pouvoir en conclure ceci : quel que soit le cas d’impossibilité pour le père ou la mère d’exercer la garde qui lui a été confiée, il n’investit pas ipso jure l’autre exconjoint dans l’exercice du dit droit.

$ 4 — Mort du tiers gardien.

Ici la nouvelle situation n’emporte pas de grandes difficultés. Le droit de garde que comporte la puissance paternelle existe toujours, mais il manque d’un titulaire légal de son exercice (il ne pourra pas « légalement » être exercé sans une attribution judiciaire nécessitée par l’état de divorce des père et mère). ;

Le tribunal devra être saisi de la chose, et pourvoir dans les formes ordinaïres, au remplacement du gardien.

Le danger, en pareil cas, serait l’inaction et l’indifférence des parents de l’enfant : le père ou la mère, peut-être fort peu qualifié, le prendra ; ou bien à défaut de décision, une personne non pourvue du droit se l’appropriera en fait. Le remède à cette situation semble assez difficile à trouver. Cependant, il en est un fragmentaire ; on pourrait reconnaître à toute personne s'intéressant à l’enfant. le droit de saisir le tribunal pour procéder à une nouvelle nomination d’un gardien (1) (sans qu’il soit nécessaire que cette personne réclame le droit pour elle-même). En tous les cas. les frais de l’instance seraient à la charce des deux parents.

Ceci rendrait plus rares les situations de fait et non légales en contradiction avec l’intérêt de l’enfant.

Il est un autre événement important qui entraîne de graves modifications de la garde : c’est la mort de la mère

() Voir Bulletin de la Société d'Etudes Législatives, année 1933 « Com- « mission de la puissance paternelle après décès d’un époux divorcé », par M. G. Cantenot,

ou du père, qu’il soit ou non gardien. Cette circonstance occasionne des changements dans le statut même de la garde. C’est pourquoi nous en traiterons séparément, dans la section suivante.

Toutes ces possibilités de modifications que l’on soumet aux juges ont pour effet de remettre constamment en jeu le sort des enfants. Ceux-ci pourront se voir changer plusieurs fois de gardien ou de genre d’éducation. Un jugement du Tribunal de la Seine mentionne trois changements de titulaire de la garde. Seine 27 mars 1912. — Gaz. FT. 31 mars 1912. — La formation générale des mineurs risque d’en être bien compromise. C’est un danger inévitable du divorce à l’égard des enfants.