SECTION V. — DÉCÈS DU PÈRE OU DE LA MÈRE DE L'ENFANT

Le décès d’un des auteurs de lenfant, a pour effet de donner lieu à l’ouverture de la tutelle. Ceci entraînera une modification importante du statut familial, mais nous traiterons de ce cas dans le présent chapitre car sa principale conséquence est de modifier profondément les règles relatives à la garde. |

En cas de mort d’un des ex-époux, la tutelle des enfants mineurs et non émancipés revient de plein droit au survivant des père et mère (art. 390 C. Civ). Cet article pose en des termes formels, un principe qui n’envisage pas d’exception, en cas de séparation légale des conjoints.

De plus, l’art. 302 n’assure la protection des enfants que pendant la durée de l’état de divorce et les tribunaux n’ont pas cru pouvoir l’étendre au delà du temps de cet état.

Aussi, lorsque l’un des ex-conjoints meurt, le pouvoir de contrôle donné aux juges sur la puissance paternelle cesse, et les règles de la tutelle vont s'appliquer. Les mesures édictées tombent de plein droit et ipso jure le survivant des père et mère rentre en possession de l’exercice de tous les

droits de cette puissance (bien entendu s’il n’a pas été prononcé de déchéance).

Le père ou la mère sera donc (art. 390) tuteur légal ; et si la garde de son enfant ne lui est pas « rendue », les tribunaux (ou en particulier le juge des référés vu l’urgence) auxquels il s’adressera, appliquant le principe de l’art. 390, ne peuvent que faire droit à sa revendication.

Toute une jurisprudence a été bien établie sur ces principes :

« … Au décès du père divorcé, les droits de tutelle appar- « tiennent à la mère : Seine 20 juin 1925. — Gaz. P. 1925- 2-372.

De même, le décès de la mère divorcée qui avait la garde, investit le père : Montpellier 29 janvier 1927. — D. P. 1930-2-91.

Une décision de la Chambre des requêtes a sanctionné cette jurisprudence. Elle précise :

Le prémourant des père et mère qui avait la garde de l'enfant « ne peut porter atteinte à l’autorité (de l’autre), « ou en limiter l’exercice soit sous la forme dispositive, « soit sous la forme désidérative. »

Le seul droit du père se bornant à la faculté de nommer à la mère un conseil spécial Cass. Req. 16 déc. 1930. — S. 1931-1-207.

Cependant si le jugement délègue l'exercice de divers éléments de la puissance paternelle, c’est à cause de l’intérêt de l’enfant, cet intérêt devant s’accommoder de cette circonstance, le divorce. A cet effet, un pouvoir souverain a été reconnu aux juges. Mais cet état de divorce qui affecta les anciens époux titulaires de la puissance a été déterminée par eux ; ce n’est pas l’état de divorce qui est cause de la position des époux, mais bien plutôt la position des époux qui a déterminé l’état de divorce ; celui-ci étant venu la sanctionner et la rendre définitive. Aussi, cet état cessant, n’aura pas pour effet certain, de changer ipso facto la position de l’ancien époux survivant, c’est pourquoi il serait nécessaire que le pouvoir du juge soit prolongé jusqu’au règlement de la nouvelle situation, et que, n’envi-

sageant la mort d’un des époux que comme une circonstance nouvelle de particulière importance, il détermine dans les formes ordinaires quel devra être le nouveau gardien.

En effet, pratiquement, voici à quels résultats malheureux ce principe de 1 ’art. 390 peut aboutir :

a) le père ou la mère reconnu indigne de garder l’enfant va, par la mort de son ancien conjoint gardien, être investi de plein droit tuteur légal et gardien.

b) mais, solution encore plus déconcertante, l’enfant confié à un tiers en raison de l’indignité des deux parents sera rendu à l’un d’eux par l’effet de la mort de l’autre.

Cet état de choses est un de ceux qui exige de la façon la plus urgente une réforme. Aussi nous rallions-nous au projet de la Société d’études législatives (1) qui demande que l’attribution de la garde après décès d’un des parents soit faite par le tribunal qui aura pris l’avis du conseil de famille (2). De plus, lorsque les parents étaient divorcés, que la tutelle soit déférée par le conseil de famille (3).