SECTION II. — VOIES DE RECOURS

Nous traiterons des voies de recours relatives aux me-

sures qui peuvent être prises à chaque phase de la procédure.

a) Nous avons vu que la majorité de la doctrine refusait au président du tribunal qui reçoit la requête de statuer par voie d'ordonnance. Il ne peut le faire que par le moyen d’un référé. En effet, cette solution se justifie par le fait que, dans ce cas, une telle ordonnance ne serait pas susceptible de voie de recours.

b) Mesures rendues par l’ordonnance de non-conciliation.

Elles sont susceptibles d’Appel.

Il ne faut pas qu’une telle décision puisse produire ses effets jusqu’à l’issue du procès de divorce, dans le cas où une mauvaise appréciation de l’intérêt des enfants a été portée. C’est pourquoi l’art. 283, al. 3 C. Civ. décide :

« Cette ordonnance est exécutoire par provision ; elle

« est susceptible d’appel dans les délais fixés par Part. « 809 C. proc. civ. »

Ici un cas particulier peut se présenter. Lorsqu'une partie interjette appel d’une ordonnance, et que le tribunal se trouve saisi par le demandeur, avant que la cour aït statué, il ne semble pas alors qu’elle soit par cela même dessaisie. Nous pensons que la Cour peut se prononcer avant et même après que le tribunal ne soit saisi.

En ce sens est la majorité de la doctrine et la jurisprudence :

Cass. 29 juin 1892. — D. 1892-1-553 ; de même Cass. Civ. 13 avril 1937. — Gaz. P. 1937-2-169.

L’argument est le suivant :

« L'art. 238, al. 5 ne dit pas en effet que le tribunal sera juge d’appel de la décision du président, lorsque l’instance principale sera engagée devant lui, mais que les mesures prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de l’instance.» Dès lors où les circonstances étant telles, les mesures prescrites par le président ne sont pas acceptées par les parties et dans ce cas la cour peut être utilement saisie ; ou les mesures prises par le président sont acceptées des parties, mais des circonstances nouvelles venant à se produire, d’autres mesures deviennent nécessaires ; à ce moment, ce sera le tribunal qui devra en décider.

Cette ordonnance n’est pas susceptible d'opposition puisqu’elle est exécutoire par provisions, art. 238 C. Civ. Elle sera traitée comme les ordonnances de référé (art. 809, C. DrCN) (D:

Un pourvoi en Cassation peut être formé contre cette ordonnance en suivant les règles du droit commun.