SECTION ÏI. — LES CONFLITS DE LOIS

Il y a conflit de lois lorsque, dans un rapport de droit, plusieurs règles juridiques de différents pays sont susceptibles de s’appliquer.

(1) Voir Niboyet, Manuel dr. intern. privé, 2° édition, p. 742, n° 632. (2) Des jugements étrangers ont pu aussi intervenir entre français.

Les mesures à édicter, relativement aux enfants, lors d’un divorce, peuvent poser de semblables difficultés.

8 1. — Conflits de compétence législative

Nous envisagerons ici les opinions doctrinales qui nous semblent prévaloir, puis nous les confronterons avec les décisions de la jurisprudence.

A) Point de vue doctrinal.

Selon M. Niboyet, ces mesures se présenteront comme étant des effets du divorce, et la loi applicable au divorce régira, par cela même, ses effets, soit ici les mesures envisagées.

Le divorce étant considéré comme un «remède» au mariage auquel, étroitement, il se rattache, tous deux se présenteront comme étant «au premier chef des institu- « tions familiales, dont la conséquence immédiate est d’in- « fluer sur l’état et la capacité des personnes. Dès lors, « tant que la loi applicable à l’état et à la capacité, en « France, sera la loi nationale, tant elle devra s’appliquer « ici en principe » (1).

Pour M. Bartin, les conflits de lois qui vont pouvoir naître, quant aux enfants, lors du divorce « relèvent essentiellement... de la loi qui régit la puissance paternelle » (2). Et comme dans notre droit interne « toutes les institu- « tions qui ont pour objet la protection de l’incapable et « l’administration de ses biens répondent. à l’intérêt de « l’incapable et sont construites pour cette fin. Il résulte « de là, une règle de conflits dont on ne peut guère dis- « cuter le principe. C’est de la loi nationale de cet inca- « pable que vont dépendre, autant que faire se pourra, « l’organisation de la protection qui lui est due, l’étendue « de ses effets, les obligations qu’elle entraîne à la charge « des personnes appelées à y pourvoir ou à y collabo- « rer » (3).

() Niboyet, p. 743.

(2) Bartin, Principes de droit international privé, t. 2, p. 310. (3) Bartin, idem, p. 368, $ 326,

Nous pensons que devrait s’appliquer ici, la loi qui régit la puissance paternelle, mais cependant combinée, dans une certaine mesure, avec la loi du mariage des parents, en ce sens que celle-ci vient parfois et en certains points, compléter et renforcer les dispositions de la puissance paternelle. En effet, les droits et obligations reconnus aux parents mariés ne sont pas les mêmes que ceux octroyés aux parents naturels. C’est ainsi qu’en droit français l’art 203 du C. Civ. fait une obligation particulière et contractée ensemble par les époux de nourrir et entretenir les enfants à naître. Nous avons vu dans un précédent chapitre les conséquences tirées de ce texte par la jurisprudence.

Nous ferons remarquer que, le plus souvent, l’enfant se trouve avoir la même nationalité que ses parents, ce qui donne pratiquemment compétence pour le règlement du conflit à la loi nationale identique pour toutes les parties.

Par conséquent, nous concluons à la compétence de la loi nationale des enfants applicable à leur statut personnel, loi nationale applicable 1° aux conflits relatifs à leur personne ; 2° aux conflits relatifs à leurs biens. Ceci, sous certaines restrictions que nous allons envisager bientôt.

B) Position de la jurisprudence.

La jurisprudence est indécise lorsque la nationalité des parents et celle de l’enfant sont différentes. Plusieurs fois, elle a fait prévaloir la loi des parents dans les conflits qui peuvent surgir entre eux (1).

En fait, la loi de l’incapable ne pourrait s’appliquer que dans la mesure où elle s’accorderait avec les principes de. droit interne en vigueur dans l’état sur le territoire duquel la protection s’exercera.

— L'Ordre Public.

Mais devant les tribunaux français, le grand obstacle contre lequel vient se briser l’application de la loi nationale étrangère, est celui de l'Ordre Public.

(1) Voir Bartin, p. 368, et comparer avec Répertoire droit international, v° Filiation, n° 20 et suiv. .

En vertu de l'Ordre Public, ou « extrait » de la puissance paternelle, la plupart de ses attributs constitutifs qui seront régis par la loi française.

C’est ainsi que nous allons considérer successivement, comment sont réglés les conflits relatifs à la garde et à l'obligation alimentaire.

Un jugement récent, qui nous paraît typique à cet égard, est celui rendu par le tribunal de la Seine, 18 juin 1934 (Rev. Crit. dr. int. priv. 1935, p. 619). Des conventions intervenues entre des époux allemands au cours d’une instance en divorce, et ayant trait à la garde de l’enfant et au règlement d’une pension alimentaire ont été déclarées nulles étant « principalement destinées à faciliter la rupture du «lien conjugal». Le tribunal alors, réglementa la garde, strictement, suivant le droit français, sans se référer au droit allemand. C’est donc qu’il considéra la matière implicitement, mais nettement, comme étant d’Ordre Public. Cette solution d’ailleurs, fait suite à de nombreuses autres, et constitue celle adoptée par la majorité des décisions (voir Paris 29 avril 1913. — Rev. Crit d. int. 1913, p. 979. — Paris, 7 mai 1919. — $S. 1920-2-49 et Seine, 8 déc. 1921. — S. 1924-2-9) (1).

De même pour ce qui est de la pension alimentaire, le jugement la déclara soumise aux art. 301 et 303 C. Civ. franc. qui « se rattachent aux lois de police et de sureté « et l'Ordre Public du pays, étant ainsi intéressé à ce « qu’elles ne soient méconnues par aucun de ceux qui « l’habitent » (1).

Nous ajouterons, relativement à la sanction de cette obligation qui a pour but d’assurer l’existence des créanciers (dans notre cas, les enfants) que les peines réprimant le délit d'abandon de famille sont applicables. En effet,

(1) Cependant consulter en sens contraire : Trib. Laval 24 avril 1902. — Gaz. P. 1902-2-498. Paris, 5 août 1908. — D. 1908-2-288 et Bruxelles, 28 juil. 1902. — Rev. Dr. Civ., 1904, p. 598.

(2) M Niboyet fait remarquer que s’il s’agit de lois de police et de sûreté celles-ci ne rentrent pas dans la notion d’Ordre Public. Si au contraire l’Ordre Public est intéressé, il est inutile de parler au préalable de lois de police et de sûreté.

lorsque les faits constitutifs du délit ont été commis en France, la loi française est compétente — lex loci delicti. —

Par conséquent, la jurisprudence semble prendre le chemin d’un certain exclusivisme national.

On comprend parfaitement, toutefois, que les tribunaux ne veuillent pas abandonner complètement la protection de l’enfant au contrôle de la loi étrangère, et que le sens de leur mission, le pouvoir qui est le leur, la compétence qui leur est reconnue pour apprécier «l'intérêt de l’enfant », leur fasse voir une matière où l’Ordre Public est intéressé dans la garde, attribut le plus directement compris dans l'intérêt du mineur, et dans l’obligation alimentaire qui assure ses moyens d'existence.

Cependant, il nous semble, que les tribunaux devraient se contenter de faire une « vigilante critique» des lois étrangères, même si celle-là, le plus souvent, devait aboutir à leur rejet, plutôt que de passer automatiquement sous silence de telles dispositions. Car il est exact que certaines réglementations étrangères sur la garde, peuvent ne pas heurter notre conception de l’Ordre Public, malgré les différences qu’elles présentent avec la loi française (1).

Venant renforcer cette opinion par sa haute autorité, la cour de cassation, par un arrêt de sa chambre civile, a décidé dernièrement, en ce qui concerne la pension alimentaire «que si en principe, les étrangers restent régis, en « France, par leurs lois nationales, celles-ci ne sauraient « faire échec aux lois françaises d'ordre public qui s’im- « posent même aux étrangers. Que tel est le cas de l’obli- « gation alimentaire alors même qu’elle résulte de Part. « 1708 du C. Civ. allemand en tant qu’elle n’a jamais qu’un « caractère provisoire et est subordonnée tant aux besoins « de celui à qui les aliments sont dus qu’aux ressources de « ceux qui les doivent ».

Civ. 20 juil. 1936. — D. H. 1936 - 474.

La chambre civile au lieu d’exclure de prime abord toute loi étrangère, consulte cette loi et conclue que ses

(1) Niboyet, 2° édit., n° 679, p. 786.

dispositions doivent être écartées. Ce procédé est particulièrement intéressant. La cour fait sienne, une méthode nuancée, pour résoudre les conflits relatifs aux lois personnelles et tendant à une conception moins raide de l'Ordre Public. C’est un progrès fait, nous semble-t-il, dans le sens de l’équité.

Ainsi, la loi nationale régit le statut personnel, sous la réserve de l'Ordre Public jouant comme arme défensive contre l’application des dispositions de la loi étrangère qui heurteraient nos conceptions françaises.

On peut voir une application pratique, faite de cette notion, par notre jurisprudence, en ce qui concerne l’obligation alimentaire. Dans le cas où une partie qui a droit à une pension, vit en France « l’Ordre Public lui permet de « réclamer le minimum d’aliments prescrits par la loi « française, quoique dispose à cet égard la loi étran- « gère » (1).

Les autres attributs de la puissance paternelle relatifs à la personne du mineur seront régit, nous semble-t-il, par sa loi personnelle, limitée par la notion de l'Ordre Public, ainsi que nous venons de l’indiquer pour la garde et l'obligation d’entretien.

En ce qui concerne les attributs se rapportant aux biens des enfants, ils seront moins souvent considérés comme étant en contradiction avec notre notion d’Ordre Public. Les tribunaux appliqueront plus volontiers dans ce cas la loi étrangère.

Cass. 14 mars 1877. — $S. 1878-1-25.

Trib. Nice, 19 mars 1903. — La Loi 6 mai 1908.

Mais ici, nous ferons une discrimination entre les mesures édictées pour la protection du mineur (application de sa loi personnelle) et celles édictées pour la protection des tiers — exemple : en cas d’aliénation d'immeuble ou de valeurs mobilières — (application de la Lex rei sitae) voir en ce sens :

Pau, 9 juil. 1907. — S, 1909-2-117.

() Niboyet, p. 751.

$ 2. — Conflits relatifs à la compétence du juge

Cette question peut se diviser en deux parties :

a) dans quels cas le juge français est-il saisi en matière de conflits de lois.

b) lorsque le juge est saisi quelles sont les limites de son pouvoir.

A) Cas dans lesquels le juge français est saisi :

Lorsque le tribunal français est saisi en matière de divorce, il devra par cela même, résoudre les difficultés relatives à la situation des enfants, difficulté qui seront des effets de ce divorce (nous renvoyons en ce qui concerne les règles de détermination de la compétence Niboyet Manuel).

Ici, deux cas particuliers nous intéressent :

a) Lorsqu’aucun tribunal étranger ne se reconnaît compétent pour régler une difficulté relative au sort des enfants, la jurisprudence française considère qu’il est contraire à l’Ordre Public, de laisser un tel conflit sans solution, et reconnaît la compétence du tribunal français (D’une façon plus générale d’ailleurs, elle reconnaît une telle compétence chaque fois qu’il s’agit d’éviter un déni de justice).

b) Nos tribunaux se sont toujours reconnus compétents en matière de mesures urgentes et provisoires. C’est ainsi qu’il règleront les difficultés à eux soumises relativement aux enfants, en attendant la décision des juridictions étrangères. Il y a là des situations qui requièrent célérité. Il faut protéger des incapables qui sont sur le sol français. L'Ordre Public nécessite la compétence de nos juridictions (1).

B) Limites du pouvoir du juge saisi.

De ce qui précède, nous pouvons dire que «les règles

(1) A titre de rapprochement intéressant, l’art de la convention de la Haye formulait la même solution.

de compétence générale. conduisent à considérer les tribunaux français comme généralement compétents» (1).

Il nous faudra déterminer maintenant, jusqu'où va la mission du juge français. Dans notre matière, il y a une interpénétration profonde entre les pouvoirs du juge et le fond du droit qui donne, par la saisine même, à ce juge, son pouvoir — non de dire le droit — mais en quelque sorte de créer le droit.

Aussi deux positions peuvent être adoptées :

a) On peut considérer que la procédure régit le fond du droit. Mais l’on risque alors de se trouver en présence de distinctions difficiles à faire entre les pouvoirs du juge français statuant en matière de procès entre français et de ces pouvoirs lorsqu'il statue en matière de procès entre étrangers.

C’est ainsi que notre droit français, art. 302 C. Civ., donne mission au juge français de statuer sur la garde des enfants lors du prononcé du divorce. Le droit allemand dispose dans son art. 615 C. proc. Civ. qu’à la demande en divorce aucune autre ne peut être jointe. Que devra faire le juge français en pareil cas ? Il est jugé parfois, en faveur de l’application du Code de procédure allemand, car il y a ici dit-on, une différence profonde entre les deux notions de divorce.

Voir Ch. Civ., 8 mars 1926. -— Clunet 1926, p. 677.

b) Cependant M. Bartin fait remarquer que des décisions rendues en ce sens méconnaissent la portée de la saisine du juge «le juge français peut être saisi, dans les limites « de sa compétence juridictionnelle générale. de toutes « les questions contentieuses que soulèvent les relations de « droit privé, entendues au sens français du mot » (1).

Et plus exacte paraît la décision rendue par la Cour de Douai, 29 janvier 1924 (Clunet 1924, p. 398). Celle-ci remplace la procédure de la loi canadienne qui exige le Bill du Parlement par l'office du juge français.

() Bartin.

(2) Bartin, t. 1, p. 414,

En effet, dirons-nous avec M. Bartin : « les causes et « les effets du divorce dépendent de la loi personnelle. € Mais le passage des causes au divorce lui-même... dépend « de la Lex fori, parce qu’il se fait par l'intermédiaire du « juge en conséquence d’un pouvoir de juridiction que « l'Etat qui l’a investi de ses fonctions ne saurait partager « avec personne. Le juge doit l’application de la loi au « justiciable dans les conditions auxquelles la souveraineté « dont relève sa mission subordonne cette mission. Les « formes de procédure sont du domaine de la Lex fort, « soit tout ce qui constitue pour le juge le pouvoir de « juger » (1).

SECTION II. —— L’EFFICACITÉ INTERNATIONALE DES DROITS. L’EXEQUATUR DES JUGEMENTS ÉTRANGERS

Lorsqu'un jugement a été rendu à l’étranger, conformément au principe de l'efficacité internationale des droits (2), nous savons qu’il ne sera pas dépourvu d'effets sur le territoire français.

a) Le jugement que l’on invoque ne soulève aucune difficulté.

Les parties sont toujours libres alors de se soumettre volontairement à la décision étrangère.

Un tel jugement produira ses effets dans les limites conciliables avec le principe de souveraineté de l'Etat, c’està-dire lorsqu'il ne fera pas appel au pouvoir de cette souveraineté.

Il en sera ainsi dans le cas nous intéressant des mesures ordonnées concernant les enfants de parents divorcés.

Le jugement étranger qui est un acte public impliquera pour les faits qu’il constate — et pour lesquels il n’y a

(1) Même sens : Niboyet.

(2) Le jugement doit remplir les conditions suivantes :

1° Il doit émaner d’une juridiction compétente ;

2° I1 doit appliquer la loi compétente ;

3° Il ne doit pas être contraire à notre Ordre Public.

Ajoutons s’il est intervenu entre Français que les intéressés ne doivent

pas s’être placés frauduleusement sous l’empire d’une Loi Etrangère (Cf. Niboyet).

pas contestation — la force probante : exemples, quant au titre du gardien, quant à sa date d’entrée en fonction, etc. Ceci en vertu de la règle « locus regit actum ».

Lorsque le jugement dont s’agit statuera en matière gracieuse, il entraînera ses conséquences normales : exemple, autorisation au tuteur ou à l’administrateur légal du mineur de procéder à des aliénations. —

D’une façon générale, lorsqu'il faudra appliquer certaines règles relatives à l’état ou la capacité des enfants et concernant quelques formalités — mariage, adoption, émancipation, etc. — ces décisions produiront leurs effets.

b) L’application du jugement soulève des difficultés.

Nous venons d'examiner le cas de jugements étrangers pour lesquels l’application ou l'exécution est purement volontaire. Mais dans l’hypothèse où des contestations surgissent entre les parties intéressées, pour assurer l’exécution de telles décisions, l’on ira « plus loin que la simple « efficacité internationale d’un droit. il s’agira de la part « du souverain français d'approuver la solution donnée au « litige par les juges étrangers en lui assurant l’autorité « de la chose jugée et en lui attribuant la force exécutoire « (par conséquent, nous serons en présence). de la créa- « tion de droits » (Niboyet).

La force exécutoire dépasse les limites de la compétence de la loi étrangère, elle ressortit de la souveraineté du pays dans lequel on entend procéder à des voies d’exécution : Il faudra pour ce, obtenir l’exequatur du jugement.

Parmi les conditions exigées pour que le tribunal civil accorde l’exequatur (1) il en est une qui pose, quant à son interprétation, quelques difficultés.

(1) 1° Il faut que le jugement soit valable dans le pays étranger ;

2° Le jugement doit émaner d’un tribunal compétent ;

3° Le jugement doit appliquer au fond du droit la Loi compétente d’après le système de conflits de Lois français ;

4° Le jugement ne doit pas heurter notre Ordre Public ;

5° Le jugement doit avoir bien statué au fond : question du droit de révision. — Cette dernière condition est sujette à controverse — (voir Niboyet).

A di

L’exequatur ne sera donnée aux décisions concernant le sort des enfants que dans la mesure où elles ne heurteront pas notre Ordre Public. Comment, dans ce cas, nos tribunaux interpréteront-ils cette notion ?

Il y a, en effet, nous dit M. Niboyet, « une grande différence de l’Ordre Public selon qu’il s’agit de créer un droit ou de se prévaloir d’un droit déjà constitué ». La notion, ici, ne doit jouer que par rapport aux effets produits par le jugement et non relativement à la façon dont il a pu être acquis (les règles et les conditions régulières dans le pays étranger peuvent être alors différentes de celles nécessaires à son optention en France).

C’est ainsi que la Cour d'Appel de Nancy a décidé, 1” mai 1935 (Rev. Crit. Drt Int. 1936, p. 128).

« Attendu en effet qu’un droit acquis hors de France « n’est pas nécessairement contraire à l’Ordre Public fran- « Çais, par cela seul qu’il n’y aurait pu être acquis (Niboyet « 2° édit, n° 454).

« Attendu que ce au’il importe de déterminer seulement « c’est si les effets de ce droit acquis et l’application qui « doit en être faite sont contraires à l’Ordre Public du « pays dans lequel la décision doit être exécutée. »

S'agissant de la demande d’exequatur d’un arrêt suisse relatif à un divorce statuant sur la garde des enfants et la pension alimentaire, il importait peu que sur d’autres points (tels que le délai de viduité) il y ait eu un acquiescement à la décision de première instance suivit de la part du mari et valable en Suisse.

« Attendu que ces dispositions qui seules doivent être « rendues exécutoires en France, loin d’être en opposition, « sont au contraire conformes tant dans leur esprit que « dans leurs modalités aux principes admis en la matière, « par le droit civil français ; qu’elles ne sont donc pas « contraires à l’Ordre Public.

« Prononce l’exequatur de l’arrêt… par lequel la Cour

‘e d'Appel de Berne. a statué sur le droit de garde des

« enfants, le droit de visite du père et la pension alimen- « taire accordée aux enfants. »

Cet arrêt a été confirmé par la Chambre des Requêtes : Req. 3 nov. 1936. — Rev. drt int. 1938 p. 109.

Deux décisions typiques quant au domaine d’application de l'Ordre Public, sont celles rendues au sujet des épi- sodes malheureux du mariage de la princesse et du prince de Monaco dont sont issus deux enfants. Un pacte de famille établi suivant le droit de la principauté donna lieu à des difficultés.

Le tribunal de la Seine déclara :

« Attendu que par son arrêt du 11 juillet 1933 (la Cour « de revision de la principauté de Monaco) a entériné le « pacte de famille résultant des accords intervenus les 18 « mars 1933 et 3 mai 1933 entre la princesse Charlotte et le « prince Pierre et concernant les questions pécuniaires « pendantes entre eux à la suite de leur divorce, ainsi que « la garde des enfants nés du mariage.

« Attendu que cette décision émane de la juridiction « compétente ; qu’elle est exécutoire sur le territoire de la « principauté de Monaco ; qu’elle ne méconnaît aucun des « principes considérés en France comme étant d’Ordre <« Public...

« Déclare exécutoire en France l’arrêt rendu... » Seine 6 déc. 1933. — Rev. crit. drt int. 1934 p. 508.

Le pacte de famille étant intervenu conformément à la loi monégaste, l’ordre public français ne doit s’appliquer qu'aux effets de la décision judiciaire étrangère le validant. Or les mesures concernant la garde et l’éducation des enfants étant conformes à leur intérêt, elles ne heurtent point notre Ordre Public.

Mais au contraire, une décision arbitrale étant intervenue, par la suite, en France — alors que la loi de notre pays s’y oppose formellement lorsqu'il s’agit de résoudre des questions de statut personnel — le tribunal refusa son exequatur. Trib. Seine 6 nov. 1936 et C. A. Paris 25 mars 1937. Rev. crit. Drt int. p. 511.

Le président se déclara incompétent « avant que l’enté- « rinement de la juridiction étrangère précitée fût inter- « venue ». Cependant, nous pensons que ce ne sont pas

de simples questions procédurales qui doivent motiver le refus d’exequatur mais bien plutôt l’objet illicite d’un tel arbitrage. Le droit princier, dans ce cas, se heurte à notre Ordre Public qui n’admet pas l’arbitrage pour résoudre des contestations de famille. Et en particulier, il semble tout à fait dangereux de régler de la sorte une question concernant des incapables : leur intérêt risque alors d’être gravement compromis.

Nous ajouterons, en vertu de la facon dont nous concevons la détermination de l'intérêt des enfants, que l’Ordre Public français ne saurait reconnaître aux décisions exequaturées qu’un caractère provisoire.

Notre exposé sur les conflits relatifs aux mesures concernant les enfants peut se préciser brièvement.

Nous pensons que le fond du droit doit être régi par la loi nationale de l'intéressé, en tant que celle-ci est conciliable avec cette notion d'intérêt des enfants, limite de notre Ordre Public français.

En ce qui concerne la compétence du juge saisi, celui-ci a toujours pouvoir d’ordonner des mesures provisoires conformément au droit français en attendant que le procès sur le fond du droit soit tranché (soit par la juridiction française, soit par la juridiction étrangère).

Notre conception de l’Ordre Public exigeant ici que les incapables ne demeurent pas sans protection : le juge alors réglementera dans les limites de son pouvoir, qui en la matière est souverain. Nous ajouterons, dans le cas particulier d’une infraction à la loi pénale — soit ici le délit d'abandon de famille — que nos lois et nos tribunaux seront toujours compétents — Lex rei delicti.

Enfin lorsque l’exequatur d’un jugement étranger est demandé, l’on ne doit l’accorder que si son application dans notre pays ne heurte pas sa conception de l’Ordre

(1) En ce sens : Note Niboyet, Rev. citée, p. 511.

Public, c’est-à-dire si un tel jugement est bien conforme à l'intérêt des mineurs.

Nous voyons par conséquent la place grandissante que cette notion d’intérêt des enfants prend dans la réglementation de leur situation. Le fait est équitable puisque lintérêt constitue la cause des droits en litige. Cette réalité vivante dépasse donc le cadre restreint de notre droit civil interne, pour limiter, pour compléter, pour supplanter même, la loi étrangère en ce qu’elle a de contraire à cette juste fin qui devient d’Ordre Public.