IT DROIT CIVIL ALLEMAND

Lors d’un procès en divorce, la compétence revient au Landgericht (tribunal de première instance) auprès duquel le mari a son principal établissement (2) art. 606 civil prozessordnung (C. Pro. Civ).

Le ministère public peut apporter son concours, assister aux débats, donner son avis, poser des conclusions (art. 572 C. Pro. Civ). Des mesures provisoires peuvent être rendues en cours d’instance.

Par son jugement, le tribunal décide, en toute liberté, d’après l’examen des faits, de la question de faute. De cette déclaration dépendront certains effets.

Il est une grande règle par laquelle, d’une façon générale, le divorce des parents n’a pas de conséquence envers les enfants. En principe donc, pas de modification dans les rapports entre parents et enfants. C’est pourquoi la puissance paternelle reste au père, et entre autres cet attribut important qui est l’administration légale. — Nous signalons que cette disposition peut présenter de véritables dangers.

De même, l'obligation d’entretien est à la charge du père, art. 1585 C. Civ all, maïs si ses ressources et les

() Voir Lehr : Eléments de droit germanique. Priou, thèse Paris,

(2) Celui-ci est déterminé : par son domicile qui peut être, soit en Allemagne, soit à l’étranger, ou, à défaut, par le dernier domicile connu,

revenus de l'enfant sont insuffisants, la mère doit verser selon ses propres moyens une contribution à son ex-mari qui a l’administration et la jouissance légales des biens de son enfant (cette créance n’est pas cessible). Toutefois, lorsque la mère obtient (voir plus loin) la garde de l’enfant, et qu’elle a lieu de craindre pour l'entretien de ce dernier, elle a le droit de retenir sa propre participation, afin de l’appliquer, elle-même, à la satisfaction des besoins du mineur.

Cependant, ce principe de l’attribution des droits de puissance paternelle au père, est mis de côté en ce qui concerne la garde des mineurs. Le Code Civil allemand dans son article 1635 déclare que les enfants seront confiés à l'époux innocent, liant ainsi étroitement le droit de garde et la détermination de la culpabilité. Si les deux conjoints sont coupables, les fils de moins de 6 ans et les filles seront confiés à la mère, les autres fils au père.

Toutes ces questions sont donc réglées d’une façon rigide par la loi, et les conséquences pourraient en être souvent malencontreuses. Mais le Tribunal des tutelles se voit conférer par l’article 1635 le pouvoir de prendre des mesures s’écartant des règles légales, lorsque l’intérêt impérieux des mineurs l’exigera. C’est ainsi, en ce qui concerne la garde, que l’état de santé d’un enfant sera un motif suffisant pour qu’il soit remis à la mère coupable. Par contre, le fait d’une situation plus avantageuse chez l’un des parents, ne sera pas un motif suffisant pour changer la destination légale du droit envisagé.

— Ces dispositions ne s'appliquent pas dans le cas de divorce pour aliénation mentale, l’enfant étant confié à l'époux sain d'esprit. —

Celui des époux qui n’a pas obtenu le droit de garde, conserve la possibilité d’entretenir avec son enfant des relations personnelles, ce qui ne lui donne pas un droit de correspondance. Le tribunal qui règle ces relations ne peut les interdire tout à fait.

Le Tribunal des Tutelles, dont les jugements sont déterminés par l'intérêt des enfants, est renseigné par le Land-

zeritch lorsqu'il y a des mineurs (art. 630 C. Pro. Civ.). De plus, avant de rendre sa décision, il convoque le père, la mère et les autres parents des enfants qui, par leurs déclarations, pourront éclairer son opinion.

Contre ses décisions, on pourra faire jouer les réclamations administratives.

Cet exposé sur la situation des enfants de parents divorcés nous a montré la façon dont notre législation réalisait « leur plus grand intérêt », cause finale des droits de puissance paternelle et des obligations en découlant.

Or, de notre très court aperçu de droit comparé, confronté avec nos propres lois, nous pouvons faire la constatation suivante : en droit, deux positions peuvent être envisagées pour atteindre ce but :

1° Soit que la loi règlemente strictement des solutions qui devront automatiquement s’appliquer aux hypothèses se présentant — Droit allemand dans une large part.

2° Soit que l’on adopte la méthode du « cas à résoudre », liberté laissée à « un sujet » particulièrement digne de confiance de résoudre comme il l’entend le cas soumis. Ce « sujet » étant, soit les parents — Droit suédois, Droit anglais assez souvent — soit le juge, — le plus fréquemment en droit français —.

Nous avons vu d’ailleurs que ces deux positions ne sont pas toujours prises dans toute la rigueur que nous indiquons, et qu’elles se pénètrent parfois pour se donner sur quelques points plus de souplesse... ou parce que sur d’autres, elles traduisent le fait d’une législation non fixée.

Faisant un choix, nous pensons que notre problème est tellement divers et complexe dans la multiplicité des cas qu’il soumet, qu’un essai de réglementation par la loi, de chaque hypothèse, est illusoire et risque d'aboutir à de

très regrettables résultats. La vie se répète sans cesse... mais sous des aspects toujours renouvelés. Aussi optonsnous pour la liberté de résoudre chaque cas selon les circonstances.

La question qui se pose est alors de savoir qui doit avoir le pouvoir de détermination. Dans le cas du foyer uni, ce droit revenant aux parents, nous semble particulièrement indiqué, ceux-ci étant tout naturellement les protecteurs de l’enfant ; le père, chef de famille, exerce le pouvoir. Mais la situation que l’on entend régler se pose, par hypothèse, à la suite d’une rupture légale. Aussi ces « protecteurs » de l’enfant n’ont plus pour seul objectif de concourir à son avantage, mais parfois d’assouvir l’un contre l'autre quelque cause de haine.

Notre législation française, qui reconnaît au juge, arbitre impartial, un pouvoir souverain, tout en tenant le plus grand compte des conventions des père et mère, nous paraît être dans la voie de donner les résultats les plus propices quant à l’avantage des mineurs.

Nous avons vu la place considérable que tient, en notre loi, la décision du juge. C’est elle, en quelque sorte, qui crée le droit ; car le jugement de valeur porté par la raison du juge, sur l’ensemble des circonstances, constitue la détermination du fondement du droit que son équité réalise pratiquement par des décisions appropriées à la cause : l'intérêt des enfants.

En cours de route, les quelques réformes que nous avons souhaitées sur des points précis trouveraient, par conséquent, leur place dans le cadre de la loi en respectant son esprit.

Il faudrait, dans certains cas, que le pouvoir du juge se développe et s’affermisse :

1° Pour déterminer l’éducation et le choix de la religion, de la formation morale, lorsque le gardien n’a pas la plénitude de ce pouvoir et qu’il survient une contestation à cet égard entre parents (voir ch. la garde sec. IV $ 1 et ch. surveillance sec. I $ 1).

2° Pour supprimer en certains cas le droit de visite aux parents indignes (ch. surveillance sect. I $ 2).

3° Pour décider s’il y a lieu de faire usage du droit de correction sur la demande du gardien quel qu’il soit, père, mère ou tiers (ch. correction).

4 Pour déférer la garde après avis du conseil de famille lorsque la tutelle est ouverte (ch. garde, sect V).

5° Pour départager les époux en cas de dissentiment sur le consentement à accorder au mariage de l’enfant lorsque le gardien n’est pas l’époux innocent (ch. modifications au statut familial, sect. D.

6° De même pour le consentement à accorder relativement à l’émancipation (chap. idem sect. IT).

Cependant ce pouvoir du juge ne lui est reconnu que pour remédier à l’unité détruite du foyer. Aussi chaque fois que dans la famille, il sera possible de retrouver les conditions voulues pour qu’une détermination relative à l'enfant soit prise dans son plus grand intérêt, des exceptions seront consenties à ce pouvoir souverain. C’est pourquoi nous avons indiqué en ce sens un second groupe de réformes :

1° Pouvoir de l’époux innocent et gardien de choisir la formation morale et la religion de l’enfant (ch. garde, surveillance).

2° Pouvoir de l’époux innocent et gardien de décider en cas de mariage (chap. modif. au statut fam. sect. I).

3° Même pouvoir en cas du consentement à donner à l'émancipation (ch. idem, sect. IT).

4° Suppression de la tutelle légale à la mort d’un des parents divorcés et pouvoir au conseil de famille de la déférer (ch. garde, sect. V).

Nous ferons remarquer, toutefois, que ces quelques aménagements dépendent du pouvoir du juge, en ce sens que c’est lui qui, en toute liberté, accorde la garde à la personne de son choix.

Par conséquent, notre problème révèle une internénétration profonde entre la procédure et le fond du droit.

Il nous reste maintenant à envisager si, pratiquement, cet organe de détermination de l’intérêt des enfants, le juge qui crée le droit, peut le faire dans les meilleures conditions d’élaboration, avec toutes les garanties voulues d'équité.

Nous savons que c’est au tribunal civil que revient la compétence en cette matière. Malheureusement, le nombre croissant des affaires oblige les juges à prononcer en une audience un nombre considérable de divorces : on cite telle chambre du tribunal de la Seine qui en prononce plus de cent ! … d’une façon générale ce sont des affaires que l’on liquide au début des audiences. « et l’on arrive à traiter plus légèrement la rupture d’un mariage que celle d’un louage ou d’une vente » (1). Si l’on pense qu’un divorce sur deux pose la question de la situation des enfants (voir statistiques), il apparaît clairement comme une nécessité de réformer cette organisation. C’est pourquoi (nous inspirant ici, en partie, du droit allemand), proposons-nous le principe d’un juge spécialisé.

Le tribunal, lorsque deux époux ayant des enfants se présentent pour divorcer, devrait obligatoirement comprendre, dans sa composition, un juge spécialement chargé de s’occuper du sort des mineurs.

Ce juge aurait un triple rôle :

1° Il statuerait en référé relativement aux enfants.

2° Il prendraït, en cours d’instance, les mesures provisoires nécessaires.

3° Il élaborerait les différents points du statut des enfants.

A cet effet, il pourrait s’éclairer, croyons-nous, de façon utile en faisant procéder à des enquêtes à domicile par des personnes appropriées — celles-ci feraient des enquétes sociales comme il en est fait pour les mineurs délinquants (2). Et s’il le jugeait nécessaire, le magistrat pour-

() Lalou, p. 36.

(2) Le but de ces enquêtes, faites en cas de divorce, étant évidemment tout à fait différent.

rait citer certains membres de la famille, convoquer méme un conseil de famille.

Ce juge, qui aurait pris part à la procédure, comme membre du tribunal, pourrait présenter un projet de réglementation du sort des mineurs, ayant été dûment étudié : le tribunal par son jugement statuerait. Ainsi, moins de questions risqueraient de demeurer en suspens à la suite d’un divorce... questions qui n’avaient pas été prévues lors du procès et qui se révèlent urgentes dès le jugement rendu : réglementation des visites, détermination d’une pension alimentaire...

Par la suite, toutefois, si des contestations ou des nécessités de réglementation nouvelle survenaient relativement aux enfants, ce ne serait plus devant le tribunal de première instance que se présenteraient les plaideurs, mais devant le juge spécialisé qui a fait partie de ce tribunal : lui trancherait le différend. Il aurait d’ailleurs la facilité de rendre une ordonnance de référé, si l’urgence le nécessitait, avant que de statuer par un jugement. Les mêmes moyens de s’éclairer resteraient à sa disposition, enquêtes à domicile, citation de témoins.

Ce juge ne risquerait pas de prendre une trop grande indépendance, puisqu'il resterait en contact permanent avec le tribunal civil dont il ferait partie pour les jugements de divorce, et parce que ses jugements seraient susceptibles d'appel devant la Cour comme tous ceux des tribunaux de première instance (de même pour ses ordonnances).

Ajoutons que le tribunal civil se verrait déchargé d’une partie de ces délicates contestations relatives au divorce et qui encombrent ses audiences.

Pour terminer cet essai de réformes que nous pensons désirables, nous redirons enfin, qu’il serait utile de voir jouer par le Ministère Public le rôle actif que la loi lui reconnaît. L’on souhaiterait qu’il rompe avec sa traditionnelle inertie en la matière. Il y a en effet une nécessité à ce que le Ministère Public fasse connaître son point de vue dans un procès où deux parties exposent leurs prétentions

sur un sujet envers lequel ils ont des obligations, sujet qui n’a pas de porte-parole (1).

Ainsi croyons-nous que la situation de ces mineurs pourrait être mieux assurée.

(1) Les avocats des plaideurs défendront le sort des enfants en fonction des exigences du parent qu’ils assistent. ou bien, ne songeront même pas à envisager la question qui incidemment terminera quelques conclusions.