SECTION II. —— L'ÉPOQUE MONARCHIQUE ET LE XVIII SIÈCLE

L'unité de doctrine concernant le droit de famille et spécialement le mariage devait être rompue au début de l’époque monarchique : conséquence de certains événements très importants.

L’apogée que connut la puissance de l'Eglise au règne du roi Saint Louis s’affaiblit, pour marquer un véritable déclin à la fin du xv° siècle. Les abus introduits parmi les membres de la hiérarchie ecclésiastique devaient déclencher de vives réactions. C’est alors que se développa à l’étranger, puis en France, la Réforme protestante qui refusa de se soumettre à la sincère réformation du Concile de Trente 1545-1563. La cission fut décisive, il y eut deux courants religieux, ce qui marqua la fin de l’universalisme chrétien.

La doctrine protestante (1) devait coexister avec la doctrine catholique. Au point de vue du mariage, elle partait d’une théorie théologico-juridique par laquelle celui-ci comprendrait à la fois :

1° Un contrat de droit naturel (dans le sens des textes romains : droit commun aux hommes et aux animaux).

2° Un contrat civil, c’est-à-dire régit par le droit romain, ainsi qu'il se trouvait organisé lorsque l'Eglise n’avait pas encore le monopole des questions de mariage.

3° Un sacrement qui ne pouvait exister sans le contrat qui en était la matière. D’où nécessité du mariage civil et de sa séparation d’avec le mariage religieux (2).

L’indissolubilité que les théologiens fondent sur le droit naturel et appuient sur les textes saints, devait elle aussi

(1) D’après Brissaud.

(2) Ces spéculations devront se propager. Les légistes s’en empareront, concluant à la distinction dans le mariage du contrat soumis à l’état et du sacrement soumis à l’église. Mais il y a grande complexité dans la question de délimitation des domaines (Pothier la mentionnera en son temps).

être discutée puis rejetée par la religion nouvelle. Partant strictement de l'interprétation du texte (1) sur lequel le droit canon fonde la séparation de corps, elle légitime le divorce, donnant pour raison, qu’il est moindre mal, que la cohabitation hypocrite ou la séparation de corps avec trop souvent sa vie de désordre.

A cette époque, le Pouvoir Royal, en France, restaura ses attributions législatives et juridictionnelles, s’acheminant vers l’absolutisme monarchique. Le roi, catholique, comme la très grande majorité de son peuple, conserva et continua de faire passer dans ses lois les prescriptions canoniques. Mais l’existence du protestantisme fut une des causes du trouble des esprits vers la fin de la monarchie. Au xvur siècle, époque d’une particulière finesse mais aux mœurs relâchées, on cherche en dehors des règles souvent trop dures, qui sont posées, le moyen d’accorder la fantaisie et la légalité.

$ 1. — Le droit de mariage et ses effets par rapport aux enfants

Les règles canoniques des siècles précédents sont gardées et complétées suivant les mêmes principes. Le Concile de Trente perfectionne la doctrine en obligeant, sous peine de nullité, à la publicité du mariage : il doit être précédé de bans et célébré en présence du curé de la paroisse et de plusieurs témoins (2). Ceci évite le mariage clandestin ayant pour résultat l’incertitude sur l’état des personnes.

Le divorce est toujours interdit dans le royaume de France ; il n’en est d’ailleurs pas fait une question religieuse, car malgré le statut accordé aux protestants par l'Edit de Nantes, ceux-ci ne peuvent divorcer conformément à leurs dogmes. Cependant que la jurisprudence des parlements règlemente la séparation de corps à l’époque nous intéressant.

() St Mathieu, V. 31-32.

(2) Ordonnance de Blois, 1579. Edit de 1697. Le registre de l’état civil est tenu par le curé de la paroisse,

La puissance paternelle semble soumise à deux influences différentes. L’une qui procède de l'intérêt de l’individu et qui aboutit dans le dernier état de la législation à la reconnaissance générale d’une majorité émancipatrice (1). L’autre au contraire, qui veut une complète subordination ayant pour cause « les tendances profondes d’une société fortement hiérarchisée » (2). Le résultat pratique est le suivant : Le père entend régler le mariage de ses enfants mineurs de 25 ans d’une façon souveraine (3). (L'Eglise, malgré la demande de la royauté, ne sanctionna jamais l'absence d’autorisation des parents par la nullité du mariage). De même, on veut que le père autorise l’entrée dans les ordres : disposition allant à l’encontre du droit canonique (4).

La générosité du siècle de saint Louis manquait à cette société bien disciplinée au temps du Roi Soleil.

$ 2. — Courants d'idées au xvur° siècle (5)

Le Roi est véritablement le centre de la vie. Les courants d’idées que nous allons considérer au xvur siècle et qui influenceront directement les bouleversements de la fin du siècle se développeront dans l’entourage du souverain. Ils semblent avoir pour cause la contradiction entre : d’une part, la réalité faite des plaisirs et des abus d’une cour frivole, et d’autre part la dureté de l’autoritarisme glissé dans des règles saines, peut-être ces règles elles-mêmes qui le plus souvent ne servent que de façade. Les philosophes

(1) Voir Brissaud.

(2) Olivier Martin.

(3) Ordonnance de Février 1577 qui permit aux parents d’exhéréder les enfants dans ce cas. Ordonnance de 1639 privant les enfants de tous droits successoraux. Ajoutons l’assimilation du mariage sans consentement des parents au rapt de séduction.

(4) IL faut remarquer qu’à ce durcissement de l'autorité paternelle correspond un durcissement de l’autorité maritâle : voir les exhortations d’Arnolphe dans l’école des femmes, acte III, sc. 2 (!) D’après Olivier- Martin.

(5) V. Michon dans «le maintien et la défense de la famille par le droit ».

dirigent l'opinion et indiquent la gravité des nombreuses faiblesses.

Le droit de famille est le droit canonique. On a pu assister jusqu'alors au perfectionnement croissant de ces deux institutions : mariage et famille. Mais à l’heure des abus, on ne fait pas la juste part des responsabilités et on les laisse retomber toutes entières sur les principes eux-mêmes sans considérer que ces principes ont été faussés.

Cette société affinée a perdu la confiance de sa foi (1) et n’adhérant plus à la religion, elle rejette le droit canon sans tenir compte des réalités sociales auxquelles il correspond. C’est dans cette atmosphère que nous allons voir évoluer les concepts relatifs au mariage et à la condition des enfants.

Cette cour raisonneuse et pervertie prendrait volontiers pour point de départ d’une reconstruction sociale, non les nécessités de vie que son égoïsme délaisse, mais les instincts, les penchants qu’elle désire satisfaire. D’où toutes les théories échafaudées par la Raison logique qui contemple la nature.

La philosophie nouvelle part de l'individu; mais tandis que le droit canonique tend au perfectionnement de l’homme par l’épanouissement de ses facultés, la théorie qui veut le remplacer a pour but l’exaltation des sens. Il faut une liberté sans entrave, c’est-à-dire avec la suppression de sa conséquence : la responsabilité. C’est la recherche du plai- SIL:

Et Rousseau nous proposera sa loi du mariage : celui qui s’est donné librement peut librement se reprendre. C’est le rapprochement du mariage et de l’union libre. Cest la possibilité largement comprise du divorce. Voltaire réclame le divorce comme étant une nécessité. Ce-

(1) Ceci pour plusieurs raisons :

1° Elle a discuté les dogmes et les a rejetés tous car ils ont été mélangé de notions étrangères à leur essence la théorie de droit divin — Gallicanisme condamné d’ailleurs par le Pape.

2° L’existence du protestantisme et surtout sa méconnaissance, par la Révocation de l’édit de Nantes, qui donne à des gens de bonne foi une

existence hors la loi : leurs mariages ne sont pas reconnus, leurs enfants sont batards,

pendant que Montesquieu après avoir prôné l'institution en ses lettres parsannes (1) dans l’intérêt de la repopulation, reconnaît (2) que : «le divorce a ordinairement « une grande utilité politique et quant à l'utilité civile, « il est établi pour le mari et pour la femme et n’est < pas toujours favorable aux enfants ».

Diderot, lui, est hésitant, car il comprend la gravité des conséquences pour les enfants.

Mais la grande majorité des penseurs réclament le divorce, à la veille de la Révolution, pour mettre les lois d’accord avec les mœurs. Ils n’envisagent pas alors la question de l’enfance ou la résolvent de la façon la plus catégorique, car ils poussent leurs théories à l’extrême de la logique : les unions seront passagères, au gré de chacun, et les enfants déclarés enfants de l'Etat (Helvétius, de Saxe).

La cour et les philosophes ont le plus souvent une vie de débauche et c’est pourquoi cette morale dissolvante de la Religion de Nature leur agrée.

Cependant que les classes moyennes et populaires non encore atteintes par la contagion de telles mœurs, voilées sous le droit encore en vigueur, pensent, elles aussi, que ces règles sont devenues inefficaces.