LES RÉGIES MUNICIPALES POSITION DU PROBLÈME EN FAIT ET EN DROIT

Le problème des Régies communales s’est posé dès la fin du xrx® siècle. La Commune telle qu’elle était organisée par la loi municipale du 5 avril 1884 ne correspondaiïit plus une vingtaine d’années plus tard aux nécessités de fait que la vie sociale avait révélées.

Il fallut admettre en certains domaines l’intervention de la Commune ; il fallut surtout l’autoriser à se mêler à une activité industrielle et commerciale dont le législateur de 1884 n’avait pas prévu l’inéluctable nécessité.

En effet, la Commune, dans la loi du 5 avril 1884, dans le corps de nos lois administratives et civiles est dotée de la personnalité morale. Cette personnalité qui remonte fort loin est conservée même en droit civil par lesart. 910, 937, 2.101, 2.227 du Code civil.

La Commune comporte un patrimoine et une responsabilité pécuniaires ; elle a enfin sous sa direction des services communaux. Certains de ces services comme celui de la police municipale sont placés sous l'autorité exclusive du Maire; il en est d’autres qui sont à la fois sous l’autorité du Conseil municipal et du Maire.

Tétreau

D'ailleurs, la plupart des services prévus par la loi du 5 avril 1884 sont nécessaires à la vie même de la collectivité communale, tels que le service de l’état civil, celui de l’Instruction Primaire et beaucoup d’autres qui sont, en réalité, des services d'Etat plus que des services communaux.

Quelques services, comme celui des services vicinaux de grande et de moyenne communication, celui de l’Assistance Médicale gratuite et celui de l’Assistance aux Vieillards, sont départementaux. Mais, dans les grandes villes, par une sorte d’impérieuse nécessité qui gagne maintenant jusqu'aux plus simples bourgades, l’évolution économique et sociale moderne a obligé les organismes collectifs à prévoir l’institution en régie de services destinés à satisfaire les intérêts matériels ou moraux de la population.

Ces services, tels que celui de l’eau, de l’éclairage, du balayage, des halles et marchés couverts, des transports, cnt pu dans certains cas être concédès, mais il n’en demeure pas moins que la collectivité intéressée dans. l'hypothèse même où elle ne veut pas assumer elle-même la charge de régir directement ces organisations, a conservé néanmoins, sur ces concessions un droit de contrôle, se manifestant sous la forme d’une véritable immixtion permanente dans leur fonctionnement intérieur.

Mais des organismes de cette nature, à raison même des moyens mis en œuvre et des buts qu’ils se proposent, se trouvent obligés d’épouser les formes d’une entreprise industrielle ou commerciale et d'employer dans l'exercice de leur activité des méthodes, un matériel, un personnel, une comptabilité se rapprochant bien plus

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de ceux d’une maison de commerce ou d’une société privée que de ceux d’une administration publique, d’où une contradiction entre les principes et les faits.

Les principes veulent, en effet, que les collectivités publiques s’inspirent avant toute chose, lorsqu'elles organisent des services publics, d’une idée de police ou d’une nécessité publique. Cette restriction même pose des limites à leur activité. Elle interdit en principe, aux collectivités publiques de créer des services qui auraient pour seul but de produire, selon l’expression de M. Hauriou « de la richesse économique » car, la richesse n’est pas un besoin public, mais un besoin privé.

Il viendra peut-être une époque où les règles adininistratives en cette matière feront l’objet d’une modification ; on peut concevoir que dans un siècle futur, la création d’une richesse publique soit considérée comme l’un des buts des organismes collectifs, mais tel n’est pas le cas à l’heure actuelle. L'activité d’une Commune doit s'arrêter là où pour elle commencerait à apparaître l’idée de profit ou de lucre. Mais, cependant, cette limite apportée aux initiatives communales n'empêche pas les organismes collectifs de veiller à la satisfaction d'intérêts généraux qui semblent se rattacher au fonctionnement d’un service public qui par son essence fait partie des attributions normales de la Commune.

Tels sont les principes, mais les faits sont venus élargir singulièrement le cadre dans lequel le législateur avait pensé au début qu'ils auraient dû s’appliquer.

Le domaine administratif n’est pas tellement séparé des conditions sociales économiques d’une époque, que ces conditions ne finissent à un moment donné par forcer le cadre même des lois administratives. C’est le

phénomène qui s’est produit une fois de plus en matière de Régies municipales à caractère industriel ou commercial.

Le développement de l’industrie privée, l’essor des sciences expérimentales au cours de la fin du xrx°® siècle et du début du xx®, toute une floraison d'idées et de besoins nouveaux ont fait que les Communes n’ont pu demeurer plus longtemps à l’écart des exigences manifestées par une population réclamant tous les jours davantage, avec une insistance accrue, des satisfactions matérielles nouvelles.

Il n’est point difficile de citer des exemples : Le développement de la science médicale et des lois de l’hygiène ont fait que les municipalités n’ont pu demeurer plus longtemps étrangères aux préoccupations destinées à sauvegarder la santé publique des habitants; le développement des transports et des moyens de communication a également dans certaines Communes, obligé les organismes municipaux à s’intéresser à cet important problème ; l’éclairage, l’eau, la circulation et la distribution des richesses, l’approvisionnement et le ravitaillement des Communes, la fabrication de certaines denrées essentielles à la vie, que la carence des entreprises privées n’arrivait pas à fournir à la population, ont également constitué des raisons impérieuses d’intervention de la Commune dans un domaine nettement industriel ou commercial que le législateur avait paru lui interdire.

Les hypothèses dans lesquelles la Commune a été amenée par le souci même des intérêts, sont trop nombreuses pour qu’il soit possible de les citer toutes, tout au long de cet ouvrage. On verra, dans de nombreuses

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espèces, des situations très différentes.les unes des autres, où, cependant, l’administration communale a été amenée sous l’empire de considérations multiples à élargir les frontières de son intervention.

.. Aux considérations économiques et sociales, au besoin d’assurer des transports mieux conçus, un ravitaillement mieux organisé, une hygiène plus étudiée, un enseignement plus rationnel qui ont amené les Communes à instituer de nombreuses Régies municipales, sont venues s’ajouter également des considérations politiques, qui, dans certains cas, sont venues renforcer la volonté d’intervention des organismes municipaux dans le domaine économique.

La mise en régie de certains services publics, est apparue à beaucoup d’égards, comme un véritable acheminement vers ce que l’on a appelé, le socialisme municipal.

En effet, créer des transports municipaux, des boucheries, des buanderies, des boulangeries municipales, établir des organismes d’achat ou de vente sous l’égide de la Commune, n’est-ce point aboutir, en définitive, à une sorte de collectivisation locale de certaines branches du commerce ou de l’industrie ? Et cette collectivisation peut elle-même être considérée comme une sorte d’acheminement vers une synthèse plus générale qui serait un collectivisme d'Etat, groupant en un ensemble cohérent et centralisé, les organismes municipaux.

La création des Régies municipales et leur extension a donc été considérée, au point de vue social, comme une nouvelle victoire du collectif contre l’individuel, de la communauté contre le particulier, de la propriété de tous contre la propriété d’un seul. Qu'il s’agisse d’un service de gaz ou d'électricité, d’un réseau ferroviaire

d'intérêt local, d’une entreprise de transports, d’une boucherie ou d’une boulangerie municipales, il est certain qu'il n’est pas possible de considérer ces entreprises comme autre chose qu’une véritable propriété de la Commune.

Sans doute, en de nombreux cas, ces institutions communales ne sont-elles permises que dans l’hypothèse où la carence des particuliers ou l’exagération de leurs prétentions, en ont rendu l'institution nécessaire. Mais il est également des hypothèses où cet intérêt apparaît moins nettement et où les Régies communales ont été créées, sans même qu’on eût laissé aux initiatives privées, le loisir de s'exercer.

Au point de vue économique, la main mise des collectivités sur des domaines, qui normalement eussent été réservés au commerce et à l’industrie privée, a sans doute présenté l’avantage de doter les entreprises créées de toute l’autorité de leurs créateurs municipaux, mais il n’est pas dit qu’au point de vue de leur fonctionnement intérieur, de leurs conditions d’exploitation et de leurs avantages économiques, les inititiaves privées n’eussent pas souvent fait mieux.

Ce fut aux juges administratifs qu’incomba de tout temps, avant et après même les décrets de 1926, le rôle délicat de tracer des frontières à l’activité municipale de plus en plus étendue.

Ces frontières se sont élargies tous les jours, mais la barrière qu’elles constituent tout en étant susceptible d’être reculée, a néanmoins l’avantage de retarder un essor qui, pour être trop rapide, ne manquerait pas d’être néfaste.

Les juges administratifs eurent, dès l’origine de leur

jurisprudente en matière de Régies municipales à se préoccuper à la fois d’un fondement légal et de nécessités de fait sur lesquels pouvait s’appuyer l'institution de régies à caractère industriel ou commercial. Lesnécessités ont évolué avec le temps. On trouvera dans le corps même de l’ouvrage, la doctrine du Conseil d'Etat et les changements successifs qui lui ont été apportés. En ce qui concerne le fondement légal de ces décisions, autrement dit les textes sur lesquels le Conseil d'Etat pouvait s'appuyer pour admettre la possibilité de créer des Régies municipales, il paraît nécessaire d’indiquer brièvement l'argumentation donnée par les partisans d’un développement dans le domaine économique de l’activité communale.

Les décrets de 1926 sont venus donner à la jurisprudence postérieure à cette époque, un fondement tel qu'il n’aurait peut être pas été nécessaire de chercher dans la loi municipale de 1884 la permission pour les Communes de créer des Régies.

Mais avant la promulgation de ces décrets, la question de savoir sur quel fondement légal il était possible de s’appuyer pour trouver dans les textes le principe d’une autorisation législative, a été l’un des problèmes qui ont soulevé le plus de discussions.

Celles-ci il est vrai, ne présentent à l’heure actuelle qu'un intérêt purement historique, mais il n’est pas inu ile cependant de les rappeler.

Le exte communément invoqué en matière de Régies muaicipales, commeétant celuiqui autorisait l’institution de ces organismes était l’art. 61 de la loi du 5 avril 1884. Ce texte déclare en effet que : « Le Conseil Municipal règle par ses délibérations les affaires de la Commune ».

La formule était sans doute des plus générales. Certains: l’interprétaient même comme la preuve d’une limitation. des pouvoirs du Conseil Municipal aux seules affaires de. la Commune, sans qu’il soit possible à ce Conseil d’en. créer, en quelque sorte de nouvelles, en instituant de toutes pièces des Régies municipales.

Mais beaucoup plus nombreux étaient ceux qui pré-. tendaient trouver dans l’art. 61 un texte d’ordre général. attribuant au Conseil Municipal une compétence très étendue. Cette compétence étendue ne comporte pour, eux qu’une seule limite, celle qui résultait de textes. précis, interdisant à la Commune d'intervenir dans des. domaines spéciaux : tout ce qui n’est pas expressément défendu est permis ; dès lors, toutes les fois qu’une défense. n’était pas faite à la Commune, la définition générale. contenue dans l’art. 61, lui permettait de régler par une. délibération municipale, la question qui lui était soumise.

Un autre texte était également invoqué par les partisans de la capacité illimitée des Communes. C’était l’art. 145 de la loi municipale qui déclarait intangibles, sous certaines conditions, les allocations portées au budget communal pour dépenses facultatives. Ce texte, par une sorte d’a-contrario, signifiait à leurs yeux, que la Commune se trouvait autorisée à exercer son activité dans tous les domaines où l’intérêt public paraissait en jeu.

Enfin, le dernier texte auquel on a songé, est l’art. 133-100 qui fait figurer au nombre des ressources communales, le produit des concessions d’eau, de l’enlévement des boues et immondices et celui d’autres concessions de la Commune. Ces concessions demeurent d’alileurs facultatives d’où un argument que n’ont pas manqué de faire valoir les partisans de la régie.

L’art. 133 ne constitue pas, à les entendre, une énumération limitative, mais simplement indicative de la possibilité pour les Communes d’avoir des concessions de toutes sortes.

À la vérité, on doit reconnaître que ces différents textes ne permettent pas de trancher en droit la question de l’étendue et des limites de la capacité communale, car à ces dispositions fragmentaires on pouvait opposer d’autres principes juridiques, ceux-là d’une portée générale et qui restreignaient non pas seulement l’objet de l’exploitation entreprise par la Commune, mais également la forme que pouvait prendre cette exploitation.

Tout d’abord, on pouvait objecter que la Commune n’avait pas la capacité juridique nécessaire pour exercer. un commerce ou une industrie et que de telles entreprises étaient contraires au principe de la spécialité des. établissements publics.

On invoquait en second lieu, les principes de 1791 sur la liberté du commerce et de l’industrie qui ne seraient plus respectés au cas où une collectivité publique viendrait faire concurrence aux entreprises privées.

La première de ces objections ne semble pas avoir un fondement juridique très solide. Sans doute, la loi ne prévoyait-elle pas expressément l’acte de commerce parmi les manifestations de la vie communale, mais par cela seul que la Commune est une personne du droit public, une personne morale du droit administratif, l’acte de commerce ne doit pas lui être défendu.

La personnalité de la commune n’est sans doute pas complète, indépendante, absolue. Mais si elle est limitée, c’est quant aux matières sur lesquelles elle peut s’exercer et non pas à la forme dans laquelle elle se développera.

Elle est enfermée dans le cercle de sa gestion des biens communaux et de ses fonctions administratives mais pour remplir ces fonctions, rien ne s’oppose à ce qu’elle fasse des actes de commerce. Il n’y a pas incompatibilité entre l’acte de commerce et la puissance publique. L'Etat qui est par excellence la personne de puissance publique exploite un réseau de chemins de fer, fabrique de la porcelaine dans la Manufacture de Sèvres, et la vend en boutiques, etc. Il y aurait quelque illogisme dans l’ostracisme dont on voudrait frapper les Communes

Il n’en est pas de même de la violation de la liberté du commerce et de l’industrie. C’est là l’objection la plus grave que l’on puisse opposer aux partisans du développement de l'initiative municipale, car la gestion par la Commune d’un service purement industriel ou commercial lèse presque nécessairement l’industrie privée.

Mais il faut reconnaître que cette conséquence résulte beaucoup plus des faits que d’une stricte application de principes juridiques. Les droits des particuliers ne peuvent pas a priori, être compromis par une exploitation municipale, si la Commune se soumet, comme le particulier, aux lois de la concurrence. Si, en effet, son entreprise est gérée comme une véritable entreprise privée, si les prix de revient sont établis en tenant compte de tous les frais pouvant grever le service et de la même manière que des prix de revient commerciaux, si enfin la Commune entend réaliser par l’exploitation de son service un bénéfice normal, on ne voit pas comment

1. Saussoy, Des monopoles communaux issus de concessions sur le do-

maine public, thèse Paris, 1903. — Pierre Léon, Le monopole du Gaz, thèse, Paris, 1901.

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une telle exploitation pourrait être plus dangereuse pour les particuliers que la concurrence que chaque industriel subit de la part de ses rivaux. |

C’est donc plutôt à raison d’une sorte de défiance vis-à-vis des procédés de gestion employés par les Communes qu’on à pu invoquer contre leurs entreprises, l’entrave qu’elles pourraient apporter à la liberté du commerce et de l’industrie telle qu’elle a été instituée par la loi des 2-17 mars 1791. Il faut d’ailleurs reconnattre que le plus souvent les Communes recherchent par l’exploitation de régies un résultat tout différent de celui d’une entreprise commerciale et que leur exploitation est le plus souvent désintéressée. Cette disparition ‘du bénéfice dans le calcul des prix auxquels la Commune sera à même de fournir ses services aux usagers de la régie est en elle-même la cause de l'interdiction proposée contre les initiatives communales.

Ainsi, il apparaît qu’existant en fait, les entreprises municipales exploitées en régies en dehors des cas où le législateur avait spécialement prévu l'intervention de la Commune ne pouvaient se réclamer d’un fondement juridique solide.

À ces objections d’ordre purement juridique on ajoutait des arguments d’ordre économique en contestant l’aptitude des collectivités communales à l’exercice d’un commerce. Sur ce terrain se sont livrées de nombreuses controverses doctrinales dont les conclusions sont, il faut le reconnaître, aussi incertaines dans un sens que dans l’autre. On a reproché notamment aux personnes publiques la tendance qu’elles manifestent souvent de s’exonérer de leur responsabilité à raison des irrégularités du fonctionnement de l’entreprise qu’elles exploitent.

Il ne faut pas se dissimuler cependant que cet inconvénient n’est pas fatalement inhérent aux régies et que les grandes entreprises cherchent au fur et à mesure de leur développement à abuser de leur omnipotence à l’égard des simples particuliers.

On a également reproché aux régies d’être une cause d'augmentation du nombre des fonctionnaires et des abus qu’entraîne à sa suite le fonctionarisme. Mais il faut bien reconnaître que ces critiques, en admettant qu'elles soient toujours exactes, ne sont pas spéciales aux employés des régies municipales non plus qu’à toute autre espèce de fonctionnaires.

Ce qui peut paraître le plus grave, c’est que dans les entreprises municipales, le Conseil Municipal joue le rôle de Conseil d'Administration. Ceux qui ont nommé les Conseillers Municipaux se sont certainement moins inquiétés de leurs capacités d’administrateurs que de leurs opinions politiques. Par la force des choses et notamment par leur répercussion sur les élections sénatoriales, les élections municipales se font sur le terrain de la politique et ainsi, au hasard des élections, les entreprises industrielles de la Commune pourront prospérer ou péricliter.

Il est à craindre également que la gestion même du service exploité en régie ne soit rapidement guidée par des considérations de politique locale et que ce point de vue arrive à dominer celui de la bonne marche des. services.

Bien que sur le terrain juridique ces motifs d’écarter de toute entreprise industrielle les Communes et les. collectivités publiques n’aient pas un fondement solide, puisqu'ils dépendent uniquement de constatations de.

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faits et qu’ils reposent sur les résultats éventuels d’une exploitation qui n’a pas été encore entreprise, il faut bien reconnaître que ce sont ces considérations qui, le plus souvent, ont entraîné les décisions tant administratives que judiciaires en matière de Régies municipales.

Avant donc les décrets de 1926, la situation des entreprises communales à caractère purement industriel ou commercial se trouvait instable, sans que sur le terrain du droit on ait pu trouver un texte très net qui permette de les absoudre ou de les condamner ; la considération des faits et la défiance manifestée, souvent à juste titre, contre l’aptitude économique des Communes venaient, dans la plupart des cas, entraver l'initiative des collectivités locales. |

Il y avait à cela de très graves inconvénients dont le moindre était que le contrôle ne se produisait qu’a posteriori dans des cas isolés et fragmentaires et pouvait ne jamais se manifester sur les organismes municipaux qui étaient créés sans avoir jamais affaire avec l’administration supérieure ou avec la juridiction du Conseil d’Etat. Néanmoins, un certain nombre de recours pour excès de pouvoir ont été formés contre les entreprises communales et c’est dans l’examen des arrêts intervenus dans ces différents cas d’espèce que nous nous effor- -cerons de trouver la doctrine suivie par la Haute Juridiction Administrative.