Mossé, op. cit., p

La notion de « circonstances exceptionnelles » se trouvait ainsi complétée par une notion d'apparence négative : la non concurrence des initiatives privées.

Cette préoccupation a même figuré dans les considérants de certains arrêts : c’est ainsi que dans l’arrêt : « Chambre Syndicale des propriétaires de bains » du 2 février 1906, le Conseil d'Etat a reconnu la validité d’une délibération du Conseil Municipal de Paris qui avait voté un crédit pour l'établissement d’un service public de bains-douches, service gratuit sous la seule réserve d’une redevance de dix centimes pour la location du linge. Un tel service, dans la pensée du Conseil d'Etat, était du domaine de l’hygiène publique. Il ne portait en outre aucune atteinte aux principes de la liberté du commerce et de l’industrie car il s’adressait à une clientèle tout autre que celle des établissements payants.

On voit apparaître ainsi le souci de compléter la notion de circonstance exceptionnelle, ou celle de meilleur fonctionnement d’un service public, par la remarque que l’entreprise municipale intéressée ne concurrencera pas l’industrie privée. ”

A vrai dire, le plus souvent, ce défaut de concurrence solennellement affirmé par le Conseil d'Etat, est plutôt une assertion qu’une réalité ; il serait vain par exemple de prétendre que les établissements de bains-douches municipaux ne concurrencent pas, jusqu’à un certain point, les établissements de bains-douches privés. Il n’est pas plusieurs façons de vaquer aux soins de l’hygiène. Que l'institution des bains municipaux ou de piscines n’ait eu uniquement en vue que d’assurer une meilleure hygiène des habitants, ou qu’elle ait été poursuivie pour répondre à d’autres préoccupations, telles par exem-

Tétreau s 19

ple que des préoccupations sportives, il n’en reste pas moins qu'à la suite de la mise en service de l’établissement municipal les établissements privés du même genre perdent une partie de leur clientèle.

Néanmoins, dans l’espèce sus-visée, certaines circonstances de fait permettaient de croire, à condition qu'on y mit une certaine complaisance, que la Ville de Paris, ne causerait pas de préjudice aux propriétaires de bains. Le Conseil d'Etat a surtout été heureux de pouvoir reproduire cette assertion sans y regarder de trop près, car il a surtout été guidé par la pensée déterminante qu'il s’agissait d'améliorer le fonctionnement du service public de l’hygiène. Or, l’amélioration d’un service public peut être considérée comme une circonstance suffisamment importante pour autoriser une infraction à l’incapacité des Communes en matière industrielle ou commerciale. Mais à vrai dire, ce n’est pas le caractère exceptionnel des circonstances plutôt que la considération de l’intérêt public, qui a déterminé le Conseil d'Etat.

On en vient ainsi, par une transition naturelle, à se demander si la notion qui a amené la jurisprudence administrative à habiliter les Communes dans un certain nombre d’entreprises industrielles ou commerciales a été unique, ou si au contraire, plusieurs notions déterminantes n’ont pas influé sur les arrêts du Conseil d'Etat.

En effet, dans sa phase classique, le Conseil d'Etat valide les délibérations attaquées, en se fondant, soit sur des circonstances exceptionnelles résultant de la nécessité d’améliorer un service public ou de la carence de l'initiative privée, soit sur la satisfaction d’un besoin d'utilité générale que poursuivait la Commune (solution implicite de l’arrêt Raynaud, 11 juin 1926). Ces notions

répondent toutes à une pensée unique : celle qui consiste à autoriser exéeptionnellement les Communes à faire le commerce et l’industrie, à condition que les circonstances l’exigent. Autrement dit, la carence de l’industrie privée, la nécessité d’assurer le fonctionnement d’un service public, l'obligation d’atteindre un but d'utilité générale que la Commune seule peut envisager constituent pour la juridiction administrative la notion de « circonstances exceptionnelles ».

En ce qui concerne la carence de l’industrie privée, on concèdera sans difficulté qu’il est possible de la considérer comme circonstance exceptionnelle. Il semble néanmoins qu’en Ce qui concerne l’amélioration d’un service public, ou la réalisation d’un but général, ces notions soient légèrement différentes de celles de « circonstances exceptionnelles ».

Sans doute est-ce une circonstance exceptionnelle qu'un service déficiant et qu’il convient d’instituer sans plus tarder, mais peut-on, en toute logique, en dire autant lorsqu'il s’agira d’une simple amélioration comme en matière de bains-douches ?

Quant aux buts d'utilité générale poursuivis par la Commune, il paraît plus difficile encore de les assimiler à une circonstance exceptionnelle. Certaines entreprises municipales qui auraient un but éducateur ou moralisateur, et qu’il semble que le Conseil d'Etat, ait déjà autorisé implicitement à la fin de la période classique (solution implicite de l’arrêt Raynaud du 11 juin 1926) ne répondent pas précisément à des circonstances exceptionnelles, mais au contraire à une circonstance normale et générale consistant à assurer l’éducation du public dans certaines matières où il paraît que cette éducation

doit être faite. Aussi, s’il fallait demeurer dans les limites d’une analyse strictement objective, dirions-nous que le Conseil d'Etat s’est fondé à l’époque classique de sa jurisprudence sur une notion unique, celle de circonstance exceptionnelle, mais en se gardant bien de la définir, et en conservant ainsi toute sa liberté d’action.

Cette notion a permis des infractions au principe de l'incapacité commerciale des Communes. Mais, en son nom, le Conseil d'Etat a autorisé des Communes à faire du commerce ou de l’industrie, en se fondant en réalité sur les nécessités de fonctionnement d’un service public ou plus modestement encore sur la nécessité de satisfaire les intérêts généraux des habitants. Peu à peu cependant, la Haute Juridiction administrative a été amenée à préciser sa pensée et à élargir ses initiatives. La vieille notion de circonstance exceptionnelle à ainsi évoluée, tout en demeurant toujours en usage dans l’arsenal juridique. À cette notion se sont ajoutées des notions dérivées, plus souples, plus diverses, parfois plus difficiles à interpréter, mais qui ont apporté plus de précision aux raisons invoquées pour valider ou annuler la création de Régies municipales ; ce sont ces notions qu’il nous faut maintenant examiner afin de mieux définir les fondements actuels de la jurisprudence.

sn APERÇU D'ENSEMBLE DES NOTIONS NOUVELLES

L’accroissement continuel des initiatives municipales et les besoins qui se sont manifestés soit au cours de la guerre de 1914, soit dans les années qui l’ont suivie en même temps que les tendances toujours plus favorables à

la liberté d’action des Communes qui se faisaient sentir au sein même de l'Administration, ont amené la jurisprudence à élargir le domaine de l’activité industrielle et commerciale des Communes.

S'il fallait opérer une classification des notions qui ont servi à justifier cette extension, il semble que l’on puisse les classer sous trois ordres d’idées bien distinctes. En premier lieu, il faut mentionner les circonstances extérieures aux Régies municipales et au fonctionnement de l'administration communale qui ont pu amener les municipalités à faire du commerce ou de l’industrie.

Les circonstances exceptionnelles sont de celles-là. Elles sont en effet extérieures à la Régie elle-même ; elles participent de l’état social d’un pays, des conditions économiques, de l’évolution industrielle, et des nécessités de fait qui s’imposent à l’attention des pouvoirs publics en dehors du fonctionnement normal des services habituellement régis par ces pouvoirs.

Ces circonstances ont donné lieu à l’apparition de notions diverses qui sont considérées par la Haute Assemblée comme suffisant à justifier la fondation d’une Régie municipale.

Nous avons déjà fait des allusions à la plupart de ces notions qui sont dérivées de la notion primitive de « circonstance exceptionnelle ». Les principales d’entre elles sont : la notion de circonstance particulière de temps et de lieu, celle d'intérêt public, celle d’intérêt public local, et aussi celle admise par des arrêts récents et qui repose sur l’idée de satisfaction à accorder aux besoins des habitants.

Toutes ces notions peuvent être considérées comme extrinsèques, ou si l’on préfère extérieures à l’entreprise

municipale. Elles entraînent la fondation de cette entreprise, son maintien ou sa modification.

A côté de cette première catégorie on peut distinguer en second lieu, tout une suite de notions diverses que l’on pourrait considérer comme intrinsèques ou inhérentes à l’entreprise municipale elle-même ; c’est ainsi que la raison qui conduit à améliorer une entreprise municipale et à lui adjoindre des services nouveaux considérés comme le complément nécessaire du service primitif paraît être une notion inhérente au fonctionnement même des Régies municipales. |

A côté de cette notion de « complément nécessaire du service » figurent également d’autres notions : celles par exemple de « contrôle des prix ». En effet, si la Régie est considérée comme un organe régulateur pour les entreprises libres, c’est en raison même des conditions particulières de son fonctionnement intérieur.

De même enfin, la notion de « libre concurrence » qui a été retenue par certains arrêts , a trait au fonctionnement des Régies municipales.

Toutes ces notions peuvent être considérées comme des notions intrinsèques tirées de la considération même du fonctionnement des Régies.

Il faut d’ailleurs observer que cette classification est toute théorique. En fait ces deux catégories ne sont pas entièrement indépendantes. En effet, on voit parfois des Régies municipales s’instituer sous l’empire de nécessités de fait extérieures à leur fonctionement, et ces Régies, une fois en plein rendement, de nouvelles raisons tirées de leur fonctionnement même viennent en justifier le maintien. Or, comme en règle générale, les recours exercés contre les délibérations municipales

qui ont instauré les Régies attaquées, ne sont soumis à l'examen du Conseil d'Etat que longtemps après la naissance des dites Régies, il se produit nécessairement et d’une façon presque constante, des particularités judiciaires à vrai dire assez curieuse : le Conseil d'Etat ayant à se prononcer sur la validité des délibérations qui ont institué les Régies attaquées, s’inspire à la fois des raisons extérieures à ces Régies qui ont motivé leur création et également de considérations se rapportant à leur fonctionnement intérieur, et par conséquent, postérieures à leur fondation.

Un troisième ordre d'idées est enfin venu donner naissance à des notions nouvelles qui, elles aussi ont permis une extension plus grande d’entreprises industrielles ou commerciales des Communes. Alors que dans la conception classique, les considérations financières étaient strictement écartées du domaine des Régies municipales, puisque le Conseil d'Etat annulaït des Régies dont la création avait été inspirée par le seul désir d’assurer de meilleures ressources à la Commune, au contraire, dans la phase la plus récente de la jurisprudence de la Haute Assemblée, le Conseil d'Etat semble avoir marqué une évolution. Il ne va pas, sans doute, jusqu’à dire que la préoccupation de s’assurer des ressources nouvelles, suffit à justifier la création d’une entreprise industrielle ou commerciale ; mais examinant la question sous un aspect que l’on pourrait qualifier de négatif le Conseil d'Etat a, dans des espèces récentes, refusé de prononcer l’annulation de délibérations qui avaient institué des Régies municipales, motif pris de ce que la disparition de ces Régies, et leur liquidation, pourrait entraîner pour la Commune des charges considérables, et provoquer un déficit budgétaire.

. La notion financière s’infiltre donc peu à peu dans le domaine des Régies municipales sans y être encore admise d’une façon directe. Des Régies dont l’exploitation est lucrative ne sont pas validées, sous le seul prétexte que leur fonctionnement est de nature à procurer des bénéfices, mais certaines entreprises ne sont pas condamnées parce que leur condamnation entraînerait. des pertes.

Il nous faut donc reprendre ces diverses notions et en étudier à la fois leurs caractères et leurs conséquences dans les principales espèces où elles se sont manifestées.

Section I Les notions extrinsèques au fonctionnement des Régies municipales et iustifiant la création exceptionnelle d'entreprises à caractère industriel ou commercial de la Commune

A. La notion de « circonstances particulières ».

Les termes de « circonstances exceptionnelles », en l'honneur à l’époque de la jurisprudence classique, paraissent à peu près abandonnés par le Conseil d'Etat au commencement de la période qui a suivi le décret de 1926.

C’est ainsi que dans les arrêts du 30 mai 1930 (Chambre Syndicale de Nevers) et du 27 février 1931 (Giaccardi) 1 une formule nouvelle semble définitivement adoptée : les entreprises ayant un caractère commercial restent en règle générale, dit le Conseil d'Etat, réservées à l’initiative privée. Les Conseils Municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics