CHAPITRE II

Les premiers commentateurs du droit romain au moyen âge, les Glossateurs, ne virent pas du premier coup les principes qui étaient le fonds et l'essence même des théories romaines sur la corporation et la personnalité. Une pareille lacune ne doit pas nous étonner : c'était la première fois, en effet, depuis les Romains, que leurs textes étaient étudiés de près et qu’on tentait une synthèse de leur législation. De plus l’unique procédé des glossateurs était l’étude directe, exclusive des textes du corpus juris civilis (1) : et nous savons que ces derniers ne donnent sur les groupements que des notions assez vagues et incomplètes (2). C’est seulement la connaissance plus approfondie de l’histoire et des institutions romaines qui aurait pu les mettre sur la voie d'une conception plus précise, plus exacte de l’universitas (3). Or leur principale faiblesse consistait justement dans leur ignorance de l’histoire ro-

(1) Esmein, Histoire du droit, 3° éd. (1898), p. 165. (2) Gierke, Gen. R., INT, 203.

(3) C'est le nom générique dont se servent des glossateurs pour désigner les groupements : cf. Pillius, Summa cod., 14, 17, n° 4 « collegium... quod generali sermone universitas appellatur ».

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maine et de la littérature latine. Nous pouvons ici, re-

lativement à l’universitas, vérifier la justesse de cette

idée indiquée par M. Esmein (1), comme conséquence

de leur ignorance du milieu : « les glossateurs ne pou-

vaient comprendre le sens et la portée de beaucoup

d'institutions, ne connaissant pas le jus où elles s'étaient développées ».

Ce qui avait distingué la théorie romaine, e était} idée d'une unité fictive se superposant en quelque sorte à l’ensemble des individus qui la composaient ; grâce à cette fiction que les textes n’ont sans doute pas exprimée, mais qui, selon nous, constitue Le fonds même de la théorie romaine, on avait pu commodément expliquer l'existence de droits appartenant à l'universilas, distincts de ceux dont jouissaient les membres du groupe. Les glossateurs n’arrivèrent pas du premier coup à la compréhension totale de cette théorie : ils s’en tinrent d'abord à la « description » (2) extérieure en quelque sorte de la corporation, sans en analyser à fond la nature : ils reprennent la métaphore romaine du corpus et comparent les membres de la corporation aux membres du corps humain (3). Par là, ils peuvent

(1) Esmein, op. cit., p. 765, et en note (2) la boutade de Rabelais, Pantagruel, I, ch. X,.. « au regard des lettres d'humanité et cognoissance des antiquités et histoires, ils en estaient chargés comme un crapaud de plumes, dont toutesfois les droits sont tous pleins et sans ce, ne peuvent estre entendus ».

(2) Saleilles, Annales de droit commercial, 1895, p. 66.

(3) Glose, à la 1. unique, c. 11, 14, Vo Corporatis : « Corporatus

dire avec les textes que les droits de l’uniwversitas ne sont pas ceux de ses membres. Mais le nom et l’idée de personnalité juridique leur sont d’abord tout à fait étrangers ; pas une fois, jusqu’à la fin du XILe siècle (1), on ne trouve chez les glossateurs le mot ni la notion de personne. Odofredus {mort en 1265) l’ignorait encore certainement (2) : voulant réfuter cette assertion que l'institution d’héritier en faveur d’un co/legium s’adresse à une persona incerta, il n'invoque même pas le seul motif sur lequel s’appuiera la doctrine postérieure, à savoir que le co/legium constitue par lui-même une personne juridique, par conséquent une persona certa (3). Un acte de Frédéric Il, en 1220, oppose même persona à communilas (4).

Les idées des glossateurs sur les groupements furent donc à l'origine nécessairement un peu superficielles et confuses. Nous avons vu comment l’idée de personna-

dicitur qui in corpore aliquo scribitur proprie, sicut quodlibet membrum hominis corporatum dicitur, et.civis factus vel incola ».

(1) CF. Gierke, op. cit., p. 203-4 ; Saleilles, loc. cit.

(2) Odofred (1265), 1. 1, C., 1, 2.

(3) IL invoque un privilège spécial « favore ecclesiæ, pietatis et paupertatis », et propose une distinction subtile entre les « incerti de incertis », par exemple « omnes boni homines », qui constitueraient certainement des personnes incertaines, et les « incerti de certis », par exemple « Monachi Sancti Pauli de Bononia », ces derniers n’étant pas vraiment des personnes incertaines. — Cf. les idées postérieures dans Pierre de Belleperche (+ 1308) à la L. 1, c.1, 2 HE

(4) CF. loi 13, $ 2, C. 4, 3: « Item quæcumque communitas vel persona. »

LA rite Era ASE

litéexigeait une culture juridique développée:elle faisait défaut à ces premiers commentateurs du corpus juris. Quand ils voulurent scruter la nature même du groupement, — car leur curiosité toujours éveillée devait les pousser sur ce terrain, — ils n’approfondirent pas l'idée de fiction ; ils s’en tinrent à une vue sommaire des choses : pour eux, l’universitas ne diffère pas, quant à sa nature, de la somme des individus qui la composent : ils ne virent pas ce qui différencie essentiellement les notions de personne morale et d'indivision (1). Les exemples qu'ils avaient sous les yeux durent contribuer d’ailleurs à fausser leur manière de voir: les communautés de l’ancien droit en effet (communautés de famille, communautés fraternelles, sociétés taisibles) n'étaient pas érigées en personnes indépendantes, « le patrimoine collectif, dit M.Saleilles, n’était pas détaché de la personnalité réelle et vivante de ceux à qui il appartenait » (2).

Cette assimilation instinctive (3) du groupement et des individus qui le composent se retrouve sans cesse chez les premiers glossateurs ; la glose elle-même dit, expressément: « universitas nibil aliud est nisi sin-| guli homines qui ibi sunt (4). »

(4) Gierke, op. cit., p. 205.

(2) Saleilles, Annales de droit commercial, 1895, p. 65. (3) Glose, 1. 7, S 1, D, 3, 4 ; 1. 15,$ 1, D. 4, 3. Municipes scilicet omnes generaliter ; 1. 1,8 1, D. 3,4.

(4) Cette idée même ne fut pas adoptée sans restriction : cf. Glose à loi1,8 1, D. 47, 22, Vo Competit. Voir les hésitations des glossa- M.—#%

Ces assertions paraissent d’abord peu compatibles avec la maxime guod universitatis est, non est sinqulorum (1). Les glossateurs essayèrent cependant de concilier leurs idées avec ce texte en déclarant que sinqulorum visait non pas l’ensemble des membres wfsingul, mais chacun en particulier ; la maxime précitée avait pour eux la signification suivante : ce qui est à tous n’est pas à chacun.

S'il y a identité de nature entre l'untversitas et l’ensemble des individus qui la composent, les actes de ces derniers sont les actes de l’universitas ; leurs volontés constituent la volonté de l'universitas elle-même.

C’est ici que nous pouvons juger les déformations que les glossateurs ont fait subir au droit'romain, sur lequel ils paraissaient s'appuyer sans cesse, mais dont ils n’hésitent pas à fausser l'esprit pour le mettre d’accord avec leurs propres déductions. L'exemple le plus frappant nous est fourni par la façon dont ils ont altéré le principe: Universi consentire non possunt. Cette proposition, intelligible seulement si on admet l'existence — réelle ou fictive — d’un être, l’universitas, distinct de ses membres, devait être une énigme pour eux ; dans tous les cas, elle heurtait de front leur système de

teurs à ce sujet dans Saleilles, Loc. cit., et Gierke, op. cit., p. 213,

note 78 ; et le flottement de leurs idées au sujet des dettes de l’uni-

versitas qui peuvent en certains cas être poursuivies contre ses

membres : GI. I. 4, $2, D.2, 4, Ve Proconsul ; Roffredus (+ 1243),quest.

Sabbat., 27. « Si bona civitatis non sufficiunt, in bona singulorum. » (41) L. 6,81, D. 4, 8.

l'identification de l’universitas avec ses membres. Ne voyait-on pas les membres d'un corps de ville, d’une assemblée de paroisse décider telle ou telle mesure, et n'élait-ce pas là une décision, la volonté de l’universilas elle-même ?

Les glossateurs faussèrent l'esprit ‘du texte plutôt que de modifier leur conception générale du groupement; pour eux les jurisconsultes romains ne pouvaient pas avoir entendu par là que l’universitas était incapable de donner son consentement, ils avaient

seulement exprimé la difficulté d'obtenir un pareil consentement. La Glose à la loi 1,8 22, D. 41, 2,V° non possunt, donne au lecteur un conseil pour lui faciliter la saine intelligence du texte : après le passage en question, « universi consentire non possunt » : « Subandi hic facile vel commode (1) ». Cette explication un peu sommaire satisfit longtemps glossateurs et postglossateurs. Elle reçut son application non pas seulement à la capacité de vouloir, mais à la capacité d’agir (2).

; (4) Cf. aussi GI. à |. un. D. 38, 3,V° non possunt ; à L. 2, S2, D. 29, 2, Vo adibit hæreditatem. Azo (Ÿ 1230) : Summa Cod. , 2, 20, n. 12 ; Aïo donne à la loi 15, $ 1, de dolo, les raisons psychologiques de cette difficulté pour des universi d'arriver à exprimer une volonté: « Nihil facile propter naturalem homini ad dissentiendum facilitatem. » Cf. Pillius, Summa Cod., 41, 29, n. 12 : « quamvis dicatur alibi quod universitas consentire non potest, illud enim non impossibile, sed facti notat difficultatem ». Les postglossateurs suivent ici la glose : cf. notamment Belleperche, |. 8, c. 1,14: « universitas potest consentire de difficili, sed de facili non potest » et infra.

(2) G1. à L. 45, $ 1, D. 4, 3, V° facere possunt. « Scilicet nil facere, quia nec consentire facile possunt. Sed tamen possunt cum diffi-

Ces difficultés, pour l’universitas, de vouloir et d’agir, n'étaient d’ailleurs pas insurmontables : grâce à d’ingénieuses fictions, la ressource ordinaire des jurisconsultes en détresse, l'unanimité des membres de l’universilas nécessaire d’après la rigueur des principes, fut suppléée par la simple majorité qui fut censée exprimer

la volonté de l’universitas elle-même (1); l'acte accom-

pli par le représentant fut aussi réputé l'acte même de l’universitas (2).

La doctrine des glossateurs sur les délits corporatifs

ne fut que la mise en œuvre de ces principes ; l’univer-

sitas, ce sont les individus qui la composent ; la volonté, les actes de ces derniers sont la volonté, les actes de l’universitas même ; il était naturel d'ajouter : leurs délits, en tant qu’ils agissent au nom du groupe, sont les délits de l’universitas ; elle est donc capable de délinquer.

Un texte devait cependant les embarrasser : La Loi 15,

cultate, quia videbuntur omnes facere quod consilium facit vel major pars. Hæc autem interrogatio (quid municipes dolo facere possunt ?) raritatem, non impossibilitatem notat.» Gl. à 1. 9, S 1, D. 4, 2, N° Collegium. « Supple facile ». GL.à 1. 6, $ 4, D. 36, 1, Vo Restituere. Pillius et Azo, loc. cit.

(4) GI. à 1. 160, $ 1, D. 50,17, Vo refertur inf. « Ideo autem sic fingit haec lex quia non possunt omnes consentire facile. » GI. à 1. 9, S1, D. 4, 2, Vo Collegium : « Non tota sed pars scilicet major : quod perinde erit ac si tota. » Bulgarus (+ 1166) à la 1. 160, $ 1, D. 50, 47. Pillius, Summa Cod., 10, 46, n. 2.

(2) Hugolinus (+ vers 1233) dans ses Dissentiones dominorum, $ 75 (éd. Hœnel, 1834, p. 318) : nam quod universitas vel major pars, vel illi qui à majore parte universitatis electi sunt, faciunt, perinde est ac si tota universitas faceret. Roffredus, Quæst. Sabbat, 27.

$ 1, D. de dolo, qui semble impliquer en termes formels

l'impossibilité pour les groupements de délinquer : quid . municipes dolo facere possunt? Nous n'avons écarté cette solution que grâce aux données fournies par l'histoire, qui nous montre les municipes, c'est-à-dire l'assemblée des habitants, sans pouvoir effectif, à l’époque où écrivait Ulpien, et qui par là se trouvait dans l'impossibilité absolue de léser des intérêts, de commettre un dol. Les glossateurs ne songeaient pas à cette interprétation historique ; ils tranchèrent la difficulté en ajoutant au texte embarrassant l’adverbe « facile » (1). Par cette simple addition, le sens se trouvait changé : la loi avait voulu simplement admettre la difficulté, non l'impossibilité du délit corporatif.

Les glossateurs furent surtout influencés, croyonsnous, dans le sens de la responsabilité pénale corporative, non seulement par les traditions romaines, mais surtout par les exemples nombreux de répression collective qu’ils eurent de leur temps sous les yeux, dans leur propre pays. C’est en Italie surtout (2) que des peines corporatives étaient maintes fois prononcées

(4) GL à 1. 15, $ 14, D. 4, 3, V° possunt; L. 9,81, D. 4, 2,V° Collegium : « vel dic quod verius-puto quod universitas dolum et metum committit..… et quod contraria lex dicit « quidenim » supple facile » ; 1. 1, 8 22, D..41,2, Vo non possunt : « Subandi hic facile vel commode v». Azo, Summa Cod., 2, 19, n. 17; 2,20, n. 12, subaudi facile. Pillius, Summa Cod., 11,29, n. 42, « illud (le délit) non impossibile, sed facti » lex « notat difficultatem ». Hugolinus, Dissentiones do-

minor, & 75: « Nam bene consentire possunt ». (2) Kohler, Studien aus Strafr: (1895), LIT, p. 188 et s.

contre des communes ; des villes furent détruites, perdirent leurs fortifications, furent frappées d’amendes ou privées de leurs privilèges à titre de peine (1). Les Empereurs eux-mêmes avaient légiféré à ce sujet, et leurs constitutions, considérées comme des suppléments ou des modifications du droit romain (2),étaient souvent insérées au corpus juris lui-même. Les deux authentiques iem nulla et item quae cumque de 1220 insérées au Code (1.2, $ 4 et loi13, $ 2[1, 3]) menacent des communautés de certaines peines: le ban et l’amende (3). Ce sont les glossateurs qui ont inséré ces textes dans le corpus juris (4) : ils les ont commentés avec les autres.

Si les glossateurs s’en étaient strictement tenus à leurs principes, le délit collectif eût été sans doute possible, car l’universitas étant par nature identique avec l’ensemble de ses membres, le délit commis par ceux-ci était le délit de l’universitas elle-même ; mais il eût été fort difficile à réaliser. Les glossateurs avaient reconnu la difficulté du consentement général de tous les mem-

(1) Gierke, p. 236, n. 161.

(2) Esmein, Histoire du droit, 3° éd., p.339 et 766. (3) L. 2, $ 4: « Item nulla communitas vel persona publica vel privata collectas vel exactiones, angaria, ecclesiis.. imponere aut invadere ecclesiastica bona praesumant : quod si fecerint.…. triplum refundant et nihilominus bona imperiali banno subjaceant » ; et la loi 13, $2: « Item quaecumque communitas vel persona quae annum in excommunicatione perseverarit, ipso jure imperiali banno subjaceat ».

(4) Esmein, op. cil., 766,

bres de l’universitas « propter naturalem hominis ad dissentiendum facilitatem (1) ». Or, c'est évidemment sur le terrain des délits que ces dissentiments devaient surtout se faire jour ; lorsqu'il s’agit en effet d’une action désintéressée et honorable, les hommes qui l’accomplissent sont disposés à sacrifier plus volontiers leurs exigences personnelles et à se mettre plus facile- ment d'accord ; pour les délits, au contraire, qui sont en général suscités par les mobiles les plus intéressés, chacun ignore le sacrifice des idées personnelles, et l'entente commune nécessaire au délit collectif sera particulièrement difficile à réaliser. On exigea en effet, tout d'abord, que l’ensemble des membres du groupe aient agi, avec ou sans les formes corporatives (2). C’est, au dire d'Odofredus(3), Johannes Bassianus qui le premier apporta un peu de clarté dans cette difficile matière. On avait soumis à Bassianus le cas suivant : l'archevêque de Ravenne possédait une forêt où il avait interdit aux habitants d’une commune d’aller couper du bois. Un paysan brava sa défense, mais il fut tué par les gens de l’évêque ; là-dessus, « rustici armaverunt se omnes et iverunt ad silvam et dederunt magnum damnum ». L'archevêque se demandait s’il allait punir la

(4) Azo, Summa aurea, à la 1. 15, $ 1, D. de dolo.

(2) GI. à la L. 7, $ 1, D. 3,4, Vo non debetur. « Numquid universitas dicetur hocfecisse..? Videtur quod non, quia non ut universitas fecisset. Contra quod sic : quia universitas nihil aliud est quam singuli hmines qui ibi sunt. »

(3) Comm. à la loi 9, $ 1, D. 4, 2 et 7, D. h.t,

commune wt universitas, ou tous les paysans ut singul : Bassianus répondit par une distinction : si les membres de l’universitas ont agi collectivement, ad sonum campanae ou enseignes déployées, leur conseil à leur tête, c’est le groupe qui a commis le délit et qui devra en être puni ; il en serait autrement si chacun avait agi pour son propre compte. La doctrine de Bassianus devint bientôt classique.

Elle impliquait cependant toujours le concours de tous les membres de l’universitas au délit collectif.

Mais l’idée de représentation du groupe par la majorité fut bientôt appliquée à la malière même des délits. On ne voyait à cette époque aucun inconvénient à user.en matière pénale de l’idée de représentation, que l'on faisait reposer sur une fiction (swprà). La décision délictueuse prise par un collège à la majorité des voix, l'acte délictuel accompli par la majorité des membres d'un groupement furent la décision, l’acte de ce groupement même (1).

La fiction de représentation, relativement aux délits accomplis par les agents de la personne morale, devait être plus difficilement admise : les glossateurs en effet n'avaient pas manqué de retrouver dans les textes les assimilations fameuses entre les incapables et les universitales (2) : ils les ont adoptées dans leur propre doc-

(4) GL à la 1. 160, S 1, D. 50, 17.

(2) GL. à la CI. 4, . 2, 54, Vo Solet. « Sicut enim minores sunt sub curatoribus, sic et respublica sub administratoribus ; sic et in ec-

trine. Mais le délit du tuteur — ici administrateur — ne peut nuire ni profiter au pupille, à l'universitas : nous retrouvons bien contre cetle dernière l’action tendant à réparer le préjudice dont un tiers aura souffert, quand elle en aura profité ; mais l’action pénale dirigée contre elle à raison du seul délit de son administrateur est aussi inconnue des glossateurs que des textes romains. La fidélité aux textes a été ici la sauvegarde des glossateurs. l

IL'est vrai qu'ils ont apporté d'importantes modifications à ce principe, dans le but d'expliquer l'existence, si fréquente en fait à leur époque, des délits collectifs. Sans doute, dirent les glossaleurs, les délits des administrateurs de l’universitas ne peuvent lui être imputés, à raison de son analogie avec le pupille : mais elle peut en quelque sorte les faire siens soit en poussant son agent à les commettre, soit en les approuvant une fois qu’ils ont été commis (1).

Ces principes étaient appliqués notamment aux églises qui rentraient dans l'appellation générique d’universitates. Une église pouvait commettre un délit; était réputé délit de l’église, celui qui avait été accompli par l'ensemble ou au moins par la majorité des clercs

clesia,cum reipublicae parificetur ; oeconomi etiam vicem tutorum obtinent, ecclesiae igitur pupillarum. » Gl. à 1. 6, $ 3, D.3, 4,Vo de rato ; à 1. 40, C. 1, 2, Vo Corrigimus ; Azo, Summa Cod., 4, 21, n. 10 ; 1, 22, n. 29; Pillius, qu. 1 et Summa Cod., 11, 30, n. 2 et 5 ; Roffredus, qu. 2, n. #4, qu. 20, n. 1.

(4) GI. à la 1. 4, D. 43, 16 ; Azo, Summa Cod., 2, 20, n. 13.

attachés à cette église (1). Le délit de l’évêque, administrateur de l'église, n’était pas imputé à cette dernière ; et ici les principes des glossateurs se trouvaient d'accord avec les règles canoniques: « delictum persônæ non nocet ecclesiæ » et « ecclesia non patitur damnum propter culpam prœlati » (2).

Les glossateurs interprétèrent en ce sens la loi 10, C. 1, 2 (3) ; cette loi menace de la confiscation les églises qui refuseront leur navire au service de l'État, dans certains cas ; et la glose suppose qu'il s'agit là d'une participation de l'assemblée des cleres au refus de fournir le navire ; c'est seulement, affirme-t-elle, à cette condition que l'Église pourrait être punie, c’est seulement à cette condition qu’elle a délinqué. Le refus de

(4) GI. à 1. 10, C. 4, 2, Ve Corrigimus.

(2) On a pu voir une exception à ce principe dans la Glose sur un texte des libri Feudorum, II, 40 et Gl., ad h. libr. L'évèque qui, jouissant d’un bénéfice « a rege datum ecclesiæ » le perd « propter suam culpam », par exemple à raison du crime de félonie qu’il aurait commis contre un suzerain (II feud., tit. 47), sera privé, sa vie durant, des revenus du bénéfice, qui seront confisqués au profit du Roi: L'Eglise se trouve ainsi lésée pour un temps par suite du délit de son évêque. La Glose explique cette apparente anomalie d’une part par la « publica utilitas », de Pautre par la « natura feudi » (Gierke, Gen. R., IT, p. 235 et note 158). Nous serions plutôt disposé à voir dans ce texte une application de la règle delictum prælati.. : c'est en effet l’ecclésiastique coupable et lui seul qui est atteint par la privation des revenus du bénéfice de son Eglise : le successeur du prélat coupable le retrouvera dans le patrimoine de l'Eglise : « post -mortem vero ejus, ad ecclesiam revertatur ». L'Eglise n’est donc pas, croyons-nous, punie ici du délit de son évêque: Sic: Martin de Silimanis (+ 1306). S. usibus feudor., n.12ets.;et Andr. Isern., IL feud., 40, $ item. ;

(3) Glose à 1. 4, D. 43, 46. Azo, Summa Cod., 2, 20, n. 13.

l'évêque seul ne saurait avoir de conséquences fâcheuses pour l’ecclesia.

Faute d’avoir creusé à fond la théorie de la person-

nalité des groupements, les glossateurs n’ont pu avoir encore une idée bien nette du délit corporatif : ils sont trop près des sources romaines, en ce sens que la servitude des textes (1) les empêche de tirer tout le parti possible de leur propre fond d'idées et de construire un système juridique qui s’harmonise à la fois avec la lettre de la loi, avec les données fécondes et souvent originales de leurs esprits, et avec les exigences de la vie juridique ; en un autre sens, ils sont au contraire trop éloignés du sens véritable du droit romain : leur étude des textes n'a pas été historique : « ils ont tenté de faire passer dans la pratique intégralement et telle quelle (2) », la législation romaine telle qu’ils l'avaient comprise. Une pareille transposition est impossible et les préoccupations d'application pratique altèrent le plus souvent l'esprit véritable des anciennes institutions : c’est ainsi que, tout en adoptant au fond les idées du droit romain sur le délit corporatif, ils n’ont pas su édifier, à ce sujet, un véritable système juridique.

(1) Cf. Cicéron, de Legibus, I, 4 : « Non ergo a prætoris edicto neque a XIT Tabulis, sed penitus ex intima philosophia hauriendam esse juris disciplinam. »

(2) Esmein, op. cit., p. 767 ; et Fitting, Quæstiones de juris subtili= tate des Irnerius, p. 23 ets.