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Une controverse déjà ancienne, divise les auteurs en la matière. Dans notre droit français, on ne peut, en effet, tirer argument des textes législatifs ou réglementaires ; nos Codes ne s’en occupent point et le décret de 1922, après celui de 1868, traitant des « Sociétés d’assurances » ne nous dit pas qui, du droit des sociétés ou du droit des assurances, doit avoir le pas. Le Code de Commerce italien, au contraire, traitant de l’assurance mutuelle dans les sociétés semble affirmer la priorité du droit des sociétés.

Trois opinions sont d’ordinaire soutenues à ce sujet : l’une distingue dans le contrat d’assurance mutuelle un contrat d’assurance et un contrat de société dont les règles jouent parallèlement et se pénètrent quelquefois sans que l’un ait le pas sur l’autre ; les autres font prédominer soit la société, soit l’assurance.

Les tenants de la première opinion font valoir que tous les actes des fondateurs ne tendent qu’à un but : créer une société. (1) Le contrat d’assurance n’apparaîtra que par la suite car « les fondateurs sont associés avant d’être assurés » ; ce contrat est issu de l'association mais il en est indépendant, si bien qu’on peut examiner d’une part la situation d’associé, d’autre part celle d’assuré, sans que ces deux rapports de droit s’enchevêtrent, ou, si par suite des circonstances un conflit naît, il devra être résolu suivant les principes généraux du droit, en considérant si le cas d’espèce ressortit au droit des sociétés ou au droit des assurances.

() Staudinger, Rechtslehre vom Lebensversicherungsvertrage (cité par Ehrenberg, op. cit. p. 138, n° 27); Clément pp. 69, 127 et 143; Sudre, n. sous Civ. 26 novembre 1929, S. 1930.1.347, col. 1.

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L’antériorité de l'association sur l’assurance a conduit certains auteurs à donner, comme principe de toute solution, le droit des sociétés (2). Vivante reproche aux auteurs précédents de distinguer deux vo- -lontés — celle de s’associer, celle de s'assurer — quand il n’y en a qu’une ; il objecte à ceux qui veulent faire prédominer l'assurance qu’ils négligent complètement la forme par laquelle on atteint le but — l'assurance — et qui domine les rapports juridiques des contractants. Ces auteurs font valoir la nécessité d’adhérer à une société pour faire un contrat d'assurance mutuelle et tous les droits et obligations qui découlent de ce lien social. Au contraire, pour le contrat d’assurances passé avec une société à primes fixes, on peut négliger la société, car il est inutile d’en faire partie pour passer un contrat d’assurance avec elle. Et d’autre part, il est si vrai qu’entre la mutuelle et ses adhérents, existe un lien social très fort, que ces derniers, suivant la fortune de la société, risquent de perdre, si elle fait de mauvaises affai-. res, alors que si elle gère parfaitement son portefeuille, ils auront sa garantie au prix le moins élevé. Enfin ces auteurs montrent que leur théorie justifie les solutions pratiques : c’est parce qu’il faut tenir compte avant tout de la société que l’intérêt collectif des adhérents primera Vlintérêt individuel d’un seul ; de même un adhérent ne pourra, au cas de liquidation ou de faillite, demander la résolution de son contrat en enlevant ainsi leur gage à ses coassociés ou aux tiers ; de même le consentement des organes sociaux sera nécessaire pour qu'une adhésion soit reçue ou une police cédée à un tiers.

(2) Gierke, Genossenschaftstheorie und Rechtssprechung, p. 239, n°s 3 et 295; Vivante loc. cit. p. 598 et dans Ehrenzweigs Jahrbuch XIV, 1, p. 123; Cf. Meurisse, les pouvoirs des assemblées générales extraordinaires dans les mutuelles, th. Paris 1931, p. 17.

Une troisième opinion consacre la primauté de l’assurance sur la société (3). S'il existe une société, c’est une société « d’assurances mutuelles », spécialisée, à caractères tout à fait particuliers. Elle n’a été créée que pour exploiter l’assurance mutuelle, car il faut à cette sorte d'assurance une société, une association, en un mot un groupement, à sa base. Si, en théorie, on peut concevoir un individu faisant de l'assurance à primes fixes, on ne le peut pour l’assurance mutuelle. Ce sera le but de l’assurance mutuelle qui donnera la solution définitive à tous les problèmes qui pourront se poser : répartir entre tous les assurés les pertes éprouvées par certains d’ent*e eux. Le contrat d’assurance est donc l’élément premier, si bien qu’en fait la situation du mutuelliste sera bien proche de celle de l'assuré d’une compagnie ; la vraie différence réside dans la personne de l’assureur : c’est l’espoir de bénéfices qui guide la compagnie.

Solution moyenne, solutions extrêmes, chacune possède de solides arguments. Pour la commodité de l'exposé, nous avons semblé adopter celle qui distingue deux contrats —— société, assurance — dans le contrat d'assurance mutuelle. Il n’en est rien ; il serait en effet trop facile de pouvoir séparer les effets de chacun des deux contrats, il faudrait supprimer aussi les conflits qui peuvent en naître. Mais il faut un principe de solution et nous ne croyons pas le trouver dans le droit des sociétés. Certes, l’assurance mutuelle exige la constitution d’une société et par suite l’adhérent, devenu un associé, en aura les charges comme il en aura les droits. Il ne faut pas oublier que toute société est constituée en vue d’un but,

(G) Ehrenberg, Versicherungsrecht, Leipzig 1893, dans Binding Handbuch des Deutschen Rechtswissenschaft III, 4, 1.

mais ici le but — l’assurance mutuelle — absorbe la société et nous dirons que les fondateurs n’ont créé une société que pour exploiter cette forme particulière d'assurance. Et c’est ce qu’exprime exactement l’art. 20, (titre IT), de la loi allemande sur les entreprises privées d'assurance du 12 mai 1901, quand il dit que l'acquisition de la qualité d’associé suppose et a pour base un lien d’assurance avec la mutuelle ; être associé, nous le verrons, n’a aucune valeur, si, de pius et surtout, on n’est assuré. Aussi, pensons-nous, c’est à l'assurance de dominer toute la matière, mais à l’assurance mutuelle avec ses particularités. En effet, combien de règles ne peuvent s’expliquer qu’à la lumière des caractères de l’assurance mutuelle, par exemple les modalités des cotisations, des indemnités, la réduction de ces dernières, l’annalité des exercices jusqu’à la limitation du droit d’accès à l’Assemblée générale. D’ailleurs pour être certain du principe dominant, il suffit de rechercher si l’adhérent d’une mutuelle est garanti — donc si le but de la société est rempli — par le seul fait qu’il est associé. Or si c’est une condition essentielle pour l’adhérent d’être associé pour être garanti, cette condition n’est pas suffisante. L’adhérent a signé un bulletin d’adhésion, il a été admis dans la mutuelle mais, pour un motif quelconque, son contrat d’assurance n’est point parfait ; un sinistre survient, il n’est pas indemnisé. Ou bien, le contrat est expiré ou il est entaché de nullité, ou bien une déchéance est opposable à l’adhérent, il ne sera pas non plus indemnisé (4). Si bien que c’est le contrat d'assurance, passé avec la société d’assurances mutuelles, à condition qu’il ait été admis auparavant à devenir son associé, qui seul garantira l’adhérent.

(4) Cf. supra p. 78, une curieuse décision du Tribunal Civil de Boulogne-sur-Mer, du 27 mai 1898, distinguant les deux qualités de l’adhérent et leurs effets.

Néanmoins, il ne faut pas oublier que l’assurance mutuelle repose sur l’association d'individus soumis à des risques semblables, aussi examinerons-nous successivement l'influence du rapport d’association sur les droits (section 1) et sur les obligations de l’assuré (section 2). Et nous serons conduits à rechercher Îe principe qui domine les rapports des deux qualités d’assuré et d’associé, principe issu de l’assurance mutuelle : le principe de légalité des adhérents (section 3).