V. infra, n

3. La dépréciation de la monnaie a conduit le législateur à augmenter ce chiffre minimum. Actuellement, toute société anonyme ou en commandite par actions qui se crée ne peut diviser son capital en actions ou en coupures d'actions de moins de 10,000 franes,

L'article 24 de la même loi rend cette disposition applicable aux sociétés anonymes.

Cette prescription s'impose à toute société, dès l'instant qu’elle adopte la forme anonyme, qu’il y ait ou non création d’un être moral nouveau. La règle est justifiée par le danger que courrait la petite épargne s’il était possible de faire circuler des titres d’un montant trop faible. Le danger demeure, à quelque moment que les actions soient émises, Les auteurs s'accordent à approuver l'application de cette règle lorsqu'une société par actions, augmentant son capital, émet des actions nouvelles :. Les actions, qui sont créées en remplacement des parts d’intérêt de sociétés de personnes ou d’une société à responsabilité limitée qui se transforment doivent respecter l’article 1°* (al. 1°") de la loi de 18672.

Il importe, toutefois, de bien préciser la manière dont cette règle va jouer, eu égard à la législation récente qui a porté à 10.00 francs le taux minimum des actions d’une société anonyme ordinaire (art. 28 du décret du 4 août 1949).

Des intérêts réels s’attachent à cette question, car, dans certains cas, le respect du nouveau taux, à l’occasion de la transformation, aurait pour effet de paralyser indirectement la transformation ellemême. Il en irait ainsi si le montant des parts de certains associés dans la société à transformer (dans une société à responsabilité limitée par exemple) n’atteignait pas la somme de 10.000 francs. La conversion de la part en action, conséquence de la transformation de la société en société anonyme, serait irréalisable, et la situation serait pratiquement sans issue si l’associé ne voulait pas spontanément augmenter sa part sociale, puisque ses coassociés ne peuvent l’y contraindre (art. 31, L. 7 mars 1925)3.

Si une société, constituée antérieurement au 1°" septembre 1949 (date d’entrée en vigueur du décret précité), se transforme en société anonyme, le capital de la société anonyme aïnsi créée devra-t-il être divisé en actions de 10.000 francs au minimum, en application de la législation nouvelle ?

On peut tout d’abord remarquer que le décret de 1949 ne s’applique qu'aux sociétés créées postérieurement à son entrée en vigueur. Il n’est

1. LACOUR, Précis de droit commercial, n° 604; Wanx, Etude sur l’augmentation du capital dans les sociétés anonymes et de commandite par actions, n° 30 sq.; BourGuIenAT, note au S., 76-1-410.

2. En ce sens: LACOUR, « Dans quel cas les modifications apportées à l’acte constitutif d’une société ont-elles pour effet de dissoudre cette société et de créer une société nouvelle ? », J.S., 1913, p. 107, 3°; WaAHz, « De la transformation des sociétés », J.S., 1910, p. 156, n° 42.

8. Telle était l'hypothèse de la question soumise à M. le Ministre de la Justice, le 22 novembre 1951 (J.0., 1952, Déb. A.N., p. 246).

pas rétroactif. D’une façon générale, en effet, les lois modifiant le taux minimum des actions ne s'appliquent pas aux actions déjà émises *.

D'autre part, l’on pourrait être tenté de tirer un argument d’analogie des règles admises en matière d'augmentation de capital dans les sociétés anonymes. Le décret du 30 octobre 1948, qui avait élevé le taux minimum des actions à la somme de 1.000 francs, permettait que les actions nouvelles émises à l’occasion d’une augmentation de capital postérieure à la mise en application du décret, eussent le même montant que les anciennes. La même règle s'applique, bien entendu, aux augmentations de capital postérieures au décret du 4 août 1949. Mais la portée de cet argument est très limitée, car cette règle est une règle de circonstance, posée uniquement pour éviter que des actions d’une même société circulent à un taux différent ?. L'extension de cet argument à l'hypothèse de transformation est donc hasardeuse,

Pour admettre que les parts ne doivent pas se convertir en actions aux taux récent, il faudrait soutenir que les parts ,avant la transforma- - tion, existaient déjà à l’état latent d'actions, potentiellement. Décider que le taux nouveau des actions leur est inapplicable et que seul le taux doit s'appliquer, revient à admettre que les parts sociales constituaient en réalité, et dès avant la transformation, des actions. Cela revient à supposer antérieurement à la transformation visible et concrète des parts en actions, concomitante à la transformation de la société, une transformation préalable de ces parts en actions, transformation invisible et abstraite, insusceptible d’une localisation dans le temps. Jamais cette transformation des parts en actions ne se serait réalisée si la transformation n’avait eu lieu.

Certes, c’est aller bien loin. Mais cette rétroactivité n’est pourtant qu'une conséquence logique de la pérennité de l’être moral. La nonrétroactivité du décret du 4 août 1949, combinée avec le fait que c’est la même personne morale qui survit à la transformation, conduisent à poser que la société à responsabilitée limitée (ou la société de personnes), constituée avec le 1°" septembre 1949, n’est pas tenue de diviser son capital en actions de 10.000 francs, si elle se transforme en société anonyme.

Cette solution paraît d'autant plus devoir être adoptée que l'intérêt des tiers (notre critère) est indifférent en la circonstance.

Le taux minimum des actions délivrées en remplacement des parts sociales sera donc celui qui était prévu par la législation sur les sociétés par actions en vigueur au moment où la société s'était créée

1. V. cependant SoLus, La réforme du droit des sociétés par les décrets-lois de 1935 et 1937, n° 31,

2. En ce sens, voir RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, 2 64. n° 1883 bis,

originairement (sous la forme de la loi du 7 mars 1925 ou sous la forme d’une société de personnes) :. Il reste bien entendu que les tribunaux conservent un pouvoir souverain de contrôle.

I. — Souscription de la totalité du capital social et versement du quart.

117. — Le texte : article 1°" (al. 2) L. 24 juillet 1867. — L'article 1er (al. 2) de la loi du 24 juillet 1867 (rendu applicable aux sociétés par actions par l’article 24 de la même loi) est ainsi conçu :

Elles (les sociétés en commandite) ne peuvent être constituées qu'après la souscription de la totalité du capital social et le versement en espèces par chaque actionnaire d’un quart au moins du montant des actions ou coupures d’actions souscrites par lui. (Voir loi du 4 mars 1943, art. 1er.)

Ce texte exprime une double prescription — le capital social doit être intégralement souscrit et les actions doivent être libérées au moins du quart — qui dissimule les deux faces d’une même idée, à savoir que le capital social doit être sérieux et servir de garantie utile au tiers. £

118. — Position de la doctrine classique. — Les auteurs classiques, fidèles à leur conception de la transformation, refusaient d'appliquer ce texte, qui prescrit la souscription intégrale du capital social, à l'hypothèse d’une société qui se transforme sans perdre son individualité juridique, motif pris de ce que la lettre de la loi ne vise expressément que la « constitution d’une société ». Les auteurs admettaient que la société qui prenait la forme anonyme pouvait, si elle avait subi des pertes ayant entamé son capital, réduire celui-ci pour le ramener à une somme égale à la valeur de l'actif net réel. Mais ils s’empressaient de faire observer qu’il y avait là une simple possibilité, non obligatoire pour la validité de la transformation et que la société qui avait subi des pertes pouvait, sans le changer, maintenir le chiffre de son capital nominal. M. Wahl, résumant le système, pouvait écrire :

La souscription intégrale n’est pas nécessaire si la société garde sa personnalité : puisque, comme nous l’avons montré, la société conserve son capital nominal primitif, même en cas de pertes subies, il serait contradictoire que le capital entier fût en caisse 2.

1. V. en ce sens la réponse de M. le Ministre de la Justice (J.0., 16 janvier 1952, Déb. A.N., 1400, p. 246). Adde : réponse de M. le Ministre des Finances (J.0., 1951, Déb. A.N., 1170, p. 8908) ; Jozx v° « Transformation », n° 29,

2. Waux, art. préc. loc. cit., n° 38; adde: Paris, 7 avril 1887, S., 90-11-238.

Quelques décisions de jurisprudence soutenaient cependant la thèse contraire et prononçaient la nullité d’une société anonyme lorsque le capital social n'existait pas réellement.

Les auteurs classiques étendaient le même raisonnement aux versements légaux et admettaient que les actions pouvaient n'être libérées que dans une mesure inférieure au chiffre prévu par la loi de 1867 pour les sociétés en commandites par actions et les sociétés anonymes. C'est ainsi que, selon eux, une société en commandite simple, où Îles associés n’ont versé que le dixième de leur apport, pouvait se transformer purement et simplement en commandite par actions, si ses statuts l’y autorisaient, sans qu’il soit nécessaire de libérer préalablement les actions dans la mesure précisée par l’article 1° (al. 2) de la loi de 1867. M. Wahl justifiait ainsi ce point de vue :

Cette prescription, comme les autres, n’est exigée que quand une société nouvelle se forme. Du reste, elle a pour but d'empêcher que les petits capitalistes ne soient trop facilement tentés, par l’appât de l’insignifiance du versement immédiat, d’entrer dans une société par actions; or, cette considération ne peut s'appliquer aux personnes qui se trouvent déjà dans la société 2.

119. — Abandon de cette position par la jurisprudence. — La Cour de Paris renia cette thèse classique par un arrêt du 16 novembre 19293, Elle décida, en effet, qu’une société coopérative anonyme à capital variable, qui se transforme en société anonyme ordinaire par abandon de la variabilité du capital, est tenue, en vertu des dispositions d’ordre public des articles 1er et 2 de la loi de 1867, d'exiger de ses actionnaires la libération du quart de chaque action, que l’éventualité de cette transformation soit ou non prévue aux statuts. Le pourvoi fut rejeté par la Chambre des requêtes qui, dans son arrêt du 29 décembre 1931, approuva l’argumentation de la Cour d’appel “.

1. V. Trib. Lille, 15 juin 1885, J.S., 1888-214; Trib. Bar-sur-Aube, 5 juin 1896, J.S., 97-313 ; Paris, 13 juillet 1909, J.S., 1911-67, note WaAnx. n° 1005.

2. À. WAHI, op. cit., loc. cit.; adde: Hourin et BosviEux, 7r., 6° éd.

8.S., 1930-2-14; Gaz. Pal., 1930-1-3; J.S., 1930-279, note H. BosvIEUx: Rev, Soc., 1930-405.

4, Gaz. Pal., 1932-1-324; D.H., 1932-66; D.P., 1932-1-41, note CORDONNIER. Cet auteur critique le système de la Cour de cassation qui se fonde sur le seul motif de l’ordre public: « Dire, en présence d’un problème très délicat, discuté en doctrine, et non encore tranché par les tribunaux, que la prescription légale s'impose (dans un cas où son application reste douteuse) parce qu’elle est d'ordre public et impérative, c'est presque énoncer un truisme. Ou la Chambre des requêtes n’a pas vu la difficulté sous son aspect réel,

ce qui est peu croyable, ou, l’ayant discornée, elle a préféré la contourner sans la résoudre, »

A la différence de la transformation en société anonyme d’une société en commandite par actions où le versement du quart a déjà été effectué, lors de la constitution originaire de la société sous cette forme (puisque l’article 1e", al. 2, du 24 juillet 1867 est écrit pour la société anonyme et pour la commandite par actions), aux termes de l’article 51 de la loi du 24 juillet 1867, les statuts des sociétés à capital variable doivent déterminer une somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit par la reprise des apports. En l'espèce, le capital n’avait été libéré que du dixième. La Cour d'appel exigea le versement du premier quart, lors de la transformation en société anonyme, parce que :

C’est là une opération essentielle, voulue par le législateur, dans le but de faire ressortir la solvabilité personnelle de chaque souscripteur et de sauvegarder l'intérêt des tiers et le fonctionnement régulier de la société. Considérant que ces prescriptions sont d'ordre public et qu’il ne saurait y être dérogé, etc.

La Cour de cassation se borna à indiquer que les articles 1°" et 24 de la loi du 24 juillet 1867 sont des dispositions d'ordre public, à caractère impératif, auxquelles toute société doit se soumettre, qu’elle se constitue pour la première fois sous la forme anonyme ou qu’elle accède à ce stade par voie de transformation d’une société préexistante, sans Constituer une société nouvelle,

120. — Justification de la solution jurisprudentielle. — Cette décision doit être approuvée. Si l’on peut regretter le laconisme de la Cour de cassation qui s’est contentée d’invoquer l’ordre public, sans autres précisions, pour justifier son arrêt, l’on ne peut toutefois qu’approuver et encourager la tendance qu’elle manifeste.

Les travaux préparatoires de la loi de 1867 montrent que l’obligation, pour tout actionnaire, de verser le quart au moins de chacune des actions de numéraire de 100 francs par lui souscrites, a été imposée par le législateur pour éviter l’entrée dans la société de simples spéculateurs que la faculté de souscrire des actions moyennant un versement infime inciterait à provoquer une hausse artificielle des titres dans l'espoir de vendre, au plus vite et avec bénéfice, les actions qu’ils se seraient procurées à si bon compte. C’est là une obligation essentielle, voulue par le législateur dans le but de faire ressortir la solvabilité personnelle de chaque souscripteur et de sauvegarder l'intérêt des tiers et le fonctionnement régulier de la société. Et il ne s’agit pas uniquement de protéger les seuls associés contre ces coureurs de primes. Les auteurs classiques et la jurisprudence s’accordaient pour reconnaître l’application de la prescription de la

libération du minimum du quart aux augmentations de capital. M. Cordonnier 1 admettait lui-même que :

L'accroissement du capital peut être l’occasion des mêmes abus (souscriptions peu sérieuses, apports en nature majorés, etc.) que la formation du capital initial. Dès lors, et malgré le silence des textes, il a paru conforme à l'esprit de la loi d'imposer aux sociétés anonymes qui augmentent leur capital le régime organisé pour les sociétés anonymes qui se forment. Pour des situations comparables, en face de dangers similaires, il faut des garanties identiques. :

Cet auteur n’envisage que l'intérêt des associés et, prétendant que la disposition de l’article 1°" (al. 2) L. 1867 a pour but unique d’empêcher que les petits capitalistes ne soient trop facilement tentés, par l’'appât d’un versement immédiat ou nul, d'entrer dans une société par actions, en refuse l’application à la société acquise à ce type par voie de transformation, car, dit-il, la considération qui a guidé le législateur ne peut jouer vis-à-vis de personnes qui font déjà partie de la société 2. Cette argumentation est incomplète et a tort de négliger l'intérêt des tiers. Un subterfuge bien commode permettrait de les frustrer. Les associés malhonnêtes, les « coureurs de primes » dont parlent les auteurs, fonderaient une société anonyme à capital variable, ne libérant les actions que d’un dixième, dans le seul dessein d’échapper à l'obligation de versement du quart. Et ils conserveraient ces actions libérées d’un taux infime, inférieur de plus de moitié au taux minimum de l’article 1e" (al. 2). Est-ce là le résultat qu'a voulu le législateur ? II semble bien que non. A plusieurs reprises, la jurisprudence a tenu le plus grand cas de l’entière couverture du capital social, faute de laquelle l’engagement des souscripteurs a pu être considéré comme résolu ipso facto. Il serait bien étrange que les tribunaux admettent dans le même temps une porte aussi grandement ouverte à la fraude des prescriptions légales. La règle du versement du quart est d'ordre public, parce qu’elle intéresse au plus haut point les tiers qui vont être amenés à contracter avec la société sur la foi de la solvabilité que semble annoncer son capital social #.

L'on peut ensuite remarquer, en faveur de la thèse de la Cour de cassation, que la variabilité du capital est une modalité que la loi de 1867 sur les sociétés par actions prévoit dans un titre spécial (titre III, art. 48 à 54) et réglemente avec soin. Cette modalité de variabilité du capital implique un statut légal des droits, des obli-