V. Civ., 4 juillet 1911, D.P., 1911-1-449, note PERCEROU

2. HouPn et Bosvieux, Tr. des Soc.,=7 éd; .t. “I tn° 440; +. II "n° 481. LyYon-CAEN et Houpin, Journ. Soc., 1889, p. 5 sq.: note Ch. HoupIN, sous Cass. req., 26 octobre 1910, J.S., 1911-110; ARTHUYS, Tr. des soc. commerciales, t. I, n° 619; Wan, art. préc. J.S., 1910, p. 156, n° 48.

pas de mutation de propriété, la conception de la doctrine classique est devenue très périmée. Et c’est ce qui explique l’évolution de la jurisprudence quant à l'interprétation de l’article 3 (al. 3°) de la loi de 1867. La difficulté essentielle réside, nous lallons voir, dans la fixation du point de départ de la période biennaie pendant laquelle les actions d'apport ne peuvent pas être négociées.

124. — a) jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 20 mai 1942 : le délai court du jour de la création de la société sous sa forme primitive. — C’est le Tribunal civil de Marseille qui eut le privilège d'ouvrir la controverse :. Quatre jours avant sa transformation en société anonyme, une société à responsabilité limitée avait effectué une augmentation de capital au moyen d’apports en nature. Prévue par les statuts et par la loi (art. 41 L. 7 mars 1925), cette opération de transformation n’entraînait pas la disparition de l'être moral primitif. Comme suite à la transformation, la société anonyme avait créé des actions en remplacement des parts d'intérêt de la société à responsabilité limitée, à raison d’une action pour une part. Les actions échangées contre les parts qui représentaient les apports en nature, qui avaient servi à réaliser l'augmentation de capital dans la société à responsabilité limitée, constituaient-elles des actions d'apport, au sens de l’article 3 de la loi de 1867 ?

La Cour suprême, approuvée par la doctrine, affirma à plusieurs reprises que les règles prescrites. pour la constitution originaire du capital des sociétés par actions devaient être étendues aux augmentations de capital 2. Cette opinion considère à très juste titre que, relativement à la portion dont le capital primitif est augmenté, il y a réellement une nouvelle constitution de société. La jurisprudence considère que, pour chaque action d'apport, il n’y a qu’une seule période de non négociabilité, « celle qui suit son émission »$. La jurisprudence et les auteurs en tirent cette conséquence que le point de départ du délai de deux ans est le moment où l’apport en nature a été cons-

1. Trib. civ., Marseille, 20 mai 1942 (deux jugements), Rev. Soc., 1944, p. 22; J.C.P., 1948-11-2323.

2. V, Cass. civ., 27 janvier 1873, S., 73-1-163; Req., 2 mai 1887, D.P., 87-1-98; Cass. crim., 17 juillet 1885, D.P., 86-1-273; Paris, 21 mars 1905, D., 1905-2-409; Paris, 15 juin 1883, J.S., 1884, p. 354 — V.: THALLER, Tr. élém. de dr. com., n° 694; LacouRr, J.S., 1913-109; LaAcoUR et BOUTERON, Précis de droit commercial, 13° 64. t. 1, n° 612; ArTHuYS, Tr. des soc. comm. n° 622; Rousseau, Des sociétés commerciales, n° 2465; HowupiIN et BosvIEUX, Tr. des soc., T° 6d., t. II, n° 888; Lyon-CAEN et RENAULT, Tr. du dr. comm., 5e éd., par AMrAUD, t. II, n° 870; Proc, Des soc. comm., 2° éd., t. III, n° 1403; CoprER-ROYER, Tr. des soc. anonymes, 4 éd., t. III, pp. 591 sq.

8. V. Trib. civ. de Cusset, 5 juillet 1933 (Rev. Enreg., 10092), dont les dispositions ont été officiellement adoptées par l'Administration (Cire. 15 mars 1934) et Trib. civ., AUGER, 11 janvier 1936 (Rev. Enreg., 11051).

titué, soit à l’occasion de la constitution originaire, soit à l’occasion de l’augmentation de capital :.

Le Tribunal de Marseille, dans son jugement, refuse de tenir compte de cette acquisition jurisprudentielle. Admettant la pérennité de l’être moral, il observe que le délai de deux ans était depuis longtemps prescrit au jour de la transformation (le 3 septembre 1940) :

Attendu que dans le cas actuel où la société anonyme n’est qu’une continuation de la société à responsabilité limitée et où, par suite, on doit considérer que cette société anonyme a été constituée en 1926, date de la formation de la société transformée, on est bien obligé de constater que plus de deux ans se sont écoulés après la constitution définitive de la société au moment où les apports en nature ont été réalisés en 1940.

Si ce premier motif est, selon nous, critiquable ?, le Tribunal de Marseille fait état d’un subsidiaire qui contredit d’ailleurs ce premier motif, mais qui contient le germe d’une, idée que nous approuvons sans réserve :

Attendu, au surplus, que pour apprécier ce texte, il faut évidemment examiner la situation à la date où les apports ont été effectués et voir si, à cette date, les conditions d’application légales étaient réunies; or, qu’au 30 août 1940, il n’y avait pas d’actions, mais seulement des parts d'intérêts, alors cependant que l’article 3 de la loi de 1867 est sans application possible quand il n’y a pas d’actions; que c’est d’ailleurs cette observation qui différencie encore l'espèce actuelle avec les cas visés en jurisprudence d’augmentation de capital dans une société par actions déjà existante où il s’agit bien d’actions.

Critiquable ou non, le système du jugement de Marseille, qui fait remonter la création de la société anonyme à 1926 (date de la constitution de la société à responsabilité limitée) en conséquence de la fiction de pérennité de l'être moral, représente tout de même un effort de raisonnement et, à ce titre, un progrès sur la doctrine classique qui se bornaït, en cette matière comme en bien d’autres, à raisonner exégétiquement sur la lettre de l’article 3 de la loi de 1867 (l’article 3 ne vise que la constitution, donc reste étrangère à l’application de cet article la transformation qui n’emporte pas constitution d’un être

moral nouveau).

125. — b) Cassation de ce jugement par la Chambre civile (Section commerciale) le 18 octobre 1949 : le délai part du jour où les biens en nature sont entrés dans la société (par la voie d’une augmentation

1. V. notamment: CoPPER-ROYER, 0p. cit., t. II, n° 409, pp. 681 et 682: t. IV, n° 876, pp. 127 et 128. Adde: « Questions aux ministres »: 25 juillet 1929, 5351, J.S., 1930-116; 30 juillet 1929, 9561, J.S., 30-616; 4 novembre 1930, 9979, J.S., 31-178.

2 Vin Ira, DAT: