V. infra, sous le n

de capital, par exemple). — Le jugement du Tribunal de Marseille fut frappé de pourvoi, et la Cour de cassation fit connaître son avis sept ans plus tard, le 18 octobre 19491. Cet arrêt casse et annule le jugement marseillais et confirme, par les motifs dont il étaie sa décision, l’opinion jurisprudentielle et doctrinale qui soumet les actions d'apport créées à l’occasion d’une simple augmentation de capital, au point de vue de la négociabilité, aux mêmes règles que les actions d'apport émises lors de la constitution de la société. Voici le texte de cette décision :

Vu les articles 3 (al. 3) de la loi du 24 juillet 1867, modifié par l’article 2 de la loi du ler août 1893, et 350 (al. 1er) du Code de l’Enregistrement : — Attendu qu’il résulte des dispositions qui précèdent que les actions émises au moment de la transformation, sans création d’un être moral nouveau, d’une société à responsabilité limitée en société anonyme, et délivrées par cette dernière en remplacement de parts d'intérêts rémunérant des apports en nature, ne deviennent négociables que deux ans après la date de la réalisation desdits apports, sans qu’il y ait à distinguer suivant qu’ils ont été effectués à l’origine de la société ou à l’occasion d’une augmentation de capital ultérieure; que lesdites actions, dès lors qu’elles se trouvent, par suite de la transformation de la société, dans les conditions indiquées ci-dessus, substituées purement et simplement aux parts d'intérêts et qu’elles rémunèrent nécessairement, comme celles-ci, les apports en nature correspondants, constituent de véritables actions d’apports, soumises en conséquence à la prohibition légale de négociation, passibles, en cas de cession, dans le délai précité, du droit de mutation à titre onéreux comme ayant pour objet les biens en nature représentés par les titres cédés;

Attendu que, selon les énonciations du jugement attaqué, le Tribunal a refusé d’assujettir à l’impôt édicté par l’article 350 (al. 1er) du Code de l’Enregistrement, la cession consentie le 25 juin 1941, par Goldzahl à Milliard, d'actions émises par la Société des Bois ouvrés du Midi, à la suite de sa transformation de société à responsabilité limitée en société anonyme (3 septembre 1940), sans changement de l’être moral, et délivrées en échange de parts d'intérêts correspondant à des apports en nature à elle faits le 30 août 1940, lors d’une augmentation de son capital, c’est-à-dire moins de deux ans avant ladite cession; qu’en statuant ainsi, le jugement attaqué a violé les textes précités;

Par ces motifs, — Casse, etc.

La Cour de cassation affirme que l’interdiction de négocier les actions d’apports pendant un délai de deux ans s'applique à l'hypothèse des transformations de sociétés. Mais elle assigne à ce délai un point de départ discutable, en ce qu’il peut, dans certains cas, rendre impossible la mise en application de l’article 3-3° de la loi de 1867.

Le raisonnement de la Cour, quant au point de départ du délai de deux ans, fournit le meilleur exemple de la théorie de la pérennité

1. Cass. civ., sect, comm., 18 octobre 1949, Journ. Soc., 1950-20 ; Jurisel. pér., 1950, 5356.

de l'être moral appliquée avec toutes ses conséquences. L’argumentation de la Cour est, en effet, la suivante. La société à responsabilité limitée qui se transforme en société anonyme, dès lors que cette opération n’affecte pas sa personnalité morale, est réputée avoir toujours vécu sous cette forme. Donc les apports en nature qui ont servi à réaliser une augmentation de capital lorsque la société fonctionnait sous la forme « à responsabilité limitée », sont réputés avoir été faits à la société anonyme, la société devant être considérée comme ayant toujours existé sous cette forme. Pérennité oblige ! Les actions qui, lors de la transformation, ont été échangées contre des parts d’intérêts représentant les apports en nature faits à l’occasion de cette augmentation de capital, sont tenues pour des actions d’apports en nature et, par conséquent, soumises à l’interdition de négociation pendant deux années. La date de naissance de ce laps de temps est celle de l’augmentation de capital, celle-ci (toujours à cause du phénomène de pérennité qui imprime à la société, après sa transformation, un caractère rétroactif de société anonyme), étant considérée comme une augmentation de capital réalisée dans une société par actions. La transformation ayant eu lieu moins de deux ans après que le capital eût été augmenté, les actions « d'apport » voyaient leur négociabilité paralysée pour la période de temps qui restait à courir pour atteindre l'expiration du délai biennal.

La Cour de cassation eût sans doute rendu une décision analogue, n’en doutons pas, si les biens en nature qui composaient le capital social de la société à responsabilité limitée, au lieu d’avoir été apportés à la société par voie d'augmentation de capital, l’avaient été lors de la constitution originaire et si cette constitution originaire se situait moins de deux ans avant la date de la transformation de la société 1.

126. — c) Jugement du Tribunal civil de la Seine du 7 décembre 1949, confirmé par l'arrêt de la Cour de Paris du 10 mai 1950 : le point de départ du délai biennal doit être le jour de la transformation de la société. — La règle de l’article 3-3° de la loi de 1867 doit être respectée au cas de transformation de société. Nous approuvons pleinement la Cour de cassation lorsqu'elle précise cette exigence. Mais il faut, pensons-nous, aller plus loin que ne le fit l’arrêt du 18 octobre 1949 dans la rigueur d'interprétation des délais. La Cour aurait dû, en l’espèce, suivre toutes les conséquences qui se déduisent de l'arrêt

1. C’est, nous l’avons vu (v. supra, n° 124), le système du Tribunal de Marseille. Mais ce Tribunal avait refusé d'admettre que l’article 3 de la loi de 1867 s’appliquait au cas d’une augmentation de capital, par une contradiction inexplicable, arguant du fait que ladite augmentation avait été réalisée lorsque la société fonctionnait sous la forme à responsabilité limitée et, par conséquent, que les règles visant l'augmentation de capital « dans une société par actions » ne s’appliquait pas.

du 17 juin 1936 dont elle a pourtant explicitement adopté l’esprit en reconnaissant aux actions échangées contre les parts d’intérêts représentatives d’apports en nature, malgré la transformation qui a laissé subsister l’être moral (l'arrêt le constate expressément), le caractère de « véritables actions d'apport ».

Selon nous, le point de départ du délai de deux années doit être le jour de la transformation de la société 1. Cette conception objective est en parfaite harmonie avec la position que nous adoptons quant aux formalités constitutives à respecter en matière de transformation. Une confirmation trait pour trait de notre thèse se trouve dans un jugement récent du Tibunal civil de la Seine, en date du 7 décembre 1949 ?. La Compagnie des Agents de Change a pu, avec raison, refuser l'inscription à la cote de la Bourse d’actions d’apports attribuées à une ancienne société civile transformée, comptant à cette date plus de deux ans d’existence, mais dont la transformation en société par actions remontait à moins de deux ans. Le Tribunal de la Seine approuva ce refus :

… Attendu que si, en principe, les actions sont d'ordinaire librement négociables, le législateur a pensé qu’une telle règle pouvait présenter de graves dangers en ce qui concernait les actions d'apport; qu'en conséquence, il a imposé à celles-ci un délai d’épreuve en spécifiant qu’elles ne pourraient être négociées que deux ans après la constitution définitive de la société;

Attendu que cette grave restriction de liberté rencontre un correctif apporté par les lois des 11 juillet 1902 et 16 novembre 1903 à l’article 3 de la loi du 24 juillet 1867, ainsi conçu : « En cas de fusion de sociétés par voie d’absorption ou de création d’une société nouvelle englobant une ou plusieurs sociétés préexistantes, l’interdiction de détacher les actions de la souche et de les négocier ne s'applique pas aux actions d'apport attribuées à une société par actions ayant, lors de la fusion, plus de deux ans d'existence »;

Attendu que c’est autour de l'interprétation de ce texte que roule la discussion du litige déféré au Tribunal;

Attendu que l’on doit se demander, en effet, si, pour que la négociabilité immédiate des actions d'apport soit reconnue, il suffit que la société par actions absorbée ait deux années d’existence, ou bien s’il faut qu’elle ait deux ans d’existence sous forme de société par actions;

Attendu que pour interpréter la portée des dispositions de l’article 3 de la loi du 24 juillet 1867 dans sa dernière rédaction, il importe de rechercher quel a été le but que s’est proposé le législateur;

Attendu que le législateur a, sans conteste, pensé que l’entrave mise à la négociation des actions d'apport durant un délai de deux ans devenait inutile quand la société absorbée, s'étant placée sous la forme de société par actions, donnait ainsi toutes les garanties édictées par la loi du 24 juillet 1867 pour ces sociétés;

1. V. en ce sens: « Questions aux ministres»: 8 janvier 1929, Journ. Soc. 1929-316.

2. D., 1950-1-198, note G. RrPertT; Journ. Soc., 1950, p. 241. Jugement confirmé par un arrêt de la Cour de Paris, le 10 mai 1950 (S., 1950-2-18, note A. DALSACE),

Attendu, en effet, que cette loi a prescrit des règles particulièrement efficaces touchant le fonctionnement, l’institution des organismes de contrôle, de surveillance, de vérification des sociétés par actions;

Attendu qu’on comprend, dès lors qu’une société absorbée s’est pliée à ces règles tutélaires de la protection de l’épargne, que le législateur se montre plus indulgent qu'à l'ordinaire et assouplisse alors la règle rigide de la non-négociabilité des actions d'apport pendant deux ans;

Attendu qu’en l'espèce, la société absorbée, qui ne s’est pas pliée à ce délai d’épreuve, non plus qu'à la sécurité que donne la forme de société par actions, ne peut voir ses titres négociables avant le 24 février 1950;

Attendu qu’on ne saurait estimer, en se basant sur la fiction de la continuation de la personnalité morale, qu’une société, en se transformant, pourrait faire échec au but poursuivi par le législateur;

Attendu que quels que soient les bons renseignements fournis sur l’activité de la société absorbée dont s’agit, la règle de l’article 3 de la loi du 24 juillet 1867 doit être considérée comme absolue et ne bénéficiant qu'aux sociétés ayant existé pendant deux ans sous la forme de sociétés par actions.

Ce jugement a été confirmé, le 10 mai 1950, par la Cour d’appel de Paris, dont l’arrêt contient un passage particulièrement caractéristique :

… Considérant qu’il résulte ainsi des termes mêmes de la loi que la faveur exceptionnelle de la négociabilité immédiate ne bénéficie pas à toute société attributaire, mais seulement à une telle société constituée par actions; que cette limitation resterait lettre morte s’il était possible à une société quelconque de l’éluder en se transformant in extremis en une société par actions juste au moment de disparaître par absorption ou par fusion; que la loi veut manifestement que la société attributaire ait, deux ans au moins avant la fusion, fonctionné comme société par actions; que, pendant ce délai minimum, elle ait fait ses preuves en tant que telle, en la forme, suivant le statut légal et en offrant aux associés et aux tiers les garanties que comportent les sociétés de cette nature 1...

127. — Appréciation critique : l’article 3 - 3° de la loi de 1867 doit être respecté au cas de transformation. Le point de départ du délai de deux ans est la date de la transformation. — Il ne faut pas pousser trop loin la fiction de la pérennité ?. La règle de l’article 3-3° de la loi de 1867 ne vise que les sociétés par actions, de même que la règle jurisprudentielle qui a étendu l'application de ce texte aux augmentations de capital. Dans l’espèce soumise à la Cour suprême, au moment où l’augmentation de capital est intervenue, la société fonctionnait sous la forme réglementée par la loi du 7 mars 1925, donc sous un Statut différent de celui qui soutient la forme anonyme (loi du 24 juillet 1867). Il semble bien arbitraire de décider que, le changement de forme n'ayant pas entamé la personnalité morale de la

1. S., 1950-2-185 et la note critique de M. A. DALSACE. 2. En cela, nous approuvons l'argument subsidiaire avancé par le Tribunal de Marseille (Rev. Sac., 1944, p, 30).

société qui se métamorphose, la société, qui est devenue société anonyme, a toujours fonctionné sous cette forme et que l’augmentation de capital intervenue lorsque l’être moral fonctionnait sous la forme à responsabilité limitée peut servir de point de départ au délai de deux années, cette augmentation de capital méritant, par une sorte de phénomène rétroactif, l’application de règles qui n’ont été édifiées par la jurisprudence que pour les sociétés par actions. Ces propriétés rétroactives ont uné curieuse conséquence : on confère à des titres (les actions) des qualités antérieures à leur naissance. C’est presque la réplique, en droit commercial, de la règle du droit civil : infansconceptus pro nato habetur… La transformation, même si elle n’emporte pas création d’un être moral nouveau, ne peut avoir pour effet de faire oublier que la société a existé sous une autre forme. La règle de non-négociabilité des actions représentant des apports en nature, dont on admet le point de départ avant la naissance juridique desdites actions, serait ainsi dissociée de la règle corrélative de l’approbation et de la vérification des apports en nature que pose l’article 4 de la loi de 1867 et qui, selon nous, doit être respectée au cas de transformation pure et simple. On ne saurait tout de même pousser le paradoxe jusqu’à soutenir que cette dernière prescription, pérennité aidant, doit être considérée comme ayant été obéiet. Si l’augmentation de capital comprenant des apports en nature a été réalisée plus de deux ans avant, le système de la Cour est prescrit avant d’avoir pu prendre naissance ! En réalité, on peut tirer un argument d’analogie du fait qu’auteurs et jurisprudence s’accordent à admettre l’application de la règle de l’article 3 à une augmentation de capital. Un argument d’analogie, mais rien de plus. Ce fait prouve, en effet, que la règle de non-négociabilité, qui n’avait été écrite que pour la « constitution » d’une société, a été interprétée libéralement et étendue au cas d'augmentation de capital. Par analogie, rien n'empêche d’en admettre l’extension à l’hypothèse de transformation ?.

L'article 3 de la loi de 1867 s’applique parce qu’il y a dans le capital de la société qui se transforme des biens en nature. Cette position doit d'autant plus être soutenue, que depuis lé célèbre arrêt du 17 juin 1936, la présence de biens en nature déclenche automatiquement l’application des règles d’ordre public de la société du type nouveau qui visent les biens en nature. Il importe d'observer qu’en l'espèce, la solution adoptée par la Cour est parfaitement juste,

! 1. Certains auteurs apercevaient les conséquences paradoxales de la théorie de la pérennité appliquée aveuglément, Waxx, raisonnant sur l'hypothèse d’une société qui se transformait en société par actions, écrivait (Journ. Soc., 1910, p. 160, n° 45): « De deux choses l’une: ou elle n’était pas jusqu'alors une société par actions et, comme sa transformation ne l'empêche pas d'avoir été, jusqu’au moment où la transformation se produit, une société non constituée par actions, on ne peut exiger une vérification qui supposerait une sorte de rétroactivité de la transformation. »