Prc et BARATIN, 09. cit., n°° 133 et

3, Remarques de M. d’AYGURANDE, séance de l’Assemblée générale de la Société d'Etudes législatives, 12° juillet 1927, Bulletin, 1927, p. 293.

spéciale dite « société de famille » au type de la loi de 1925, c’est assez dire que la société à responsabilité limitée ne remplissait pas ce but familial.

Il en résulte que l’argument qui consiste à dire que le mineur qui a hérité des parts de son père défunt ne doit pas être écarté d’une société à responsabilité limitée parce que celle-ci est d'essence familiale, n’est plus probant, depuis l’évolution qu’ont subie ces sortes de sociétés.

Seul le second argument (la situation faite au mineur dans la société où des apports en nature ont été effectués est incompatible avec le statut civil de l’incapable) est à retenir. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser le nom qu’elle entendait donner à la responsabilité prévue par l’article 8 de la loi de 1925.

Dans un arrêt du 23 décembre 19391, la Cour de Paris raisonna de la manière suivante :

(Considérant). qu’il est impossible, en effet, de ne pas retenir que les associés sont solidairement responsables vis-à-vis des tiers de la valeur attribuée au moment de la constitution de la société aux apports en nature et que, si la nullité de la société était encourue de ce chef, les associés seraient solidairement responsables du dommage résultant de cette annulation;

Considérant qu’admettre l’incapable à faire son apport avec les autres associés équivaudrait à accepter que l’interdit cautionne, à l’égard des tiers, la valeur de l’apport des autres associés;

Or, considérant qu’il est admis, tant en doctrine qu’en jurisprudence, que le cautionnement est un des contrats absolument interdits au tuteur; que cette interdiction doit être d’autant plus formelle qu’en l'espèce l’engagement serait indéterminé; qu’ainsi, même pour cette seule raison, l'opération envisagée ne saurait être autorisée, etc.

Ainsi donc la Cour affirme qu’il s’agit d’un cautionnement, et son système peut aisément se résumer en la proposition suivante : la loi interdit le cautionnement aux incapables. Or, la solidarité qui découle de l’article 8 est un cautionnement: par conséquent, le mineur ne peut pas faire partie d’une société à responsabilité limitée lorsqu'il y à, dans le capital de cette société, des biens en nature.

La règle posée par cet arrêt est brutale. Pour la première fois, à notre connaissance, une juridiction prend parti sur la question du mineur des apports en nature, du moins aussi nettement?. Si le souci de protection des intérêts du mineur, que révèle l'arrêt, est légitime et louable, il faut désapprouver l'argument que la Cour invoque

1. Journ. Soc., 1942, p. 222; D.C., 1941, p. 45, et note RIPERT.

2. Deux arrêts antérieurs de la même Cour du 21 novembre 1929 (Jouwrn. Soc., 1930, p. 594) et 11 avril 1930 (Journ. Soc., 1934, p. 221) sont généralement présentés (v. PRouvosTr, thèse Lille, 1946, n° 42) comme traducteurs de l'opinion rigoureusement contraire, En réalité, il semble que les faits de ces deux espèces différaient de ceux de l'affaire soumise à la Cour en 1939 et qu’il s’agit moins d'un revirement d'opinion que d’une solution imposée en l'espèce.

pour appuyer sa décision : le cautionnement. La thèse du cautionnement est inapplicable en l'espèce. Les auteurs s'accordent, en général, pour définir le cautionnement comme un acte libre et gratuit.

Gratuite ? La souscription de parts ne l’est jamais. Le souscripteur touche, en effet, sous forme d’association aux chances de gains de la société, l'équivalent de sa part sociale. Mais est-il exact de soutenir que le cautionnement soit un acte gratuit par essence ? Il ne le semble pas. Le caractère gratuit est déduit du caractère unilatéral : la caution seule s’oblige envers le créancier qui ne lui fournit rien en échange. Le Code civil voit dans le cautionnement un service amical, mais il y a loin de là à prétendre que la gratuité soit de l’essence du cautionnement. « Rien ne s’oppose à ce que celui qui se porte caution ne stipule une véritable indemnité en compensation des risques auxquels il s'expose et des difficultés que présente son recours », écrivaient déjà Aubry et Rau:. Lorsque, dans la pratique des affaires, une banque donne caution, elle fait toujours rémunérer son intervention et calcule le taux de sa rémunération sur un taux identique à celui d’une opération de crédit, (à laquelle elle assimile d’ailleurs le cautionnement qu’elle fournit). La Cour de Paris risque une affirmation un peu hasardeuse lorsqu’elle déclare :

Or, considérant qu’il est admis, tant en doctrine qu’en jurisprudence, que le cautionnement est un des contrats absolument interdits au tuteur.

Si la jurisprudence et la doctrine se sont accordées pour interdire au tuteur de cautionner au nom du mineur, bien que la loi ne formule ce principe nulle part ?, c'était en vertu de la prohibition absolue faite au tuteur de procéder à des donations, acte gratuit très dangereux pour le mineur (art. 903, 904 et 1398 C. civ.). Par voie d’analogie, on a proposé d'interdire au tuteur d'effectuer un cautionnement gratuit au nom du mineur?. En conclusion, il est possible d'affirmer que, lorsque le cautionnement n’est pas gratuit (c'est-à-dire s’accommode d’une contre-partie, et la souscription de parts d’une société à responsabilité en comporte), rien n'empêche le tuteur de cautionner au nom de l’incapable.

1. Cours de droit civil français, 4° 6d., t. IV, $ 423, p. 675. Adde: DURANTON, XVIII, 300 ; Ponsor, n° 21 ; TROPLONG, n° 15 ; PONT, 11, 16 ; ZACHARIAE, 8 423 a, note 1 in fine: Rouen, 4 décembre 1827 ($S. 28-2-91) ; Limoges, 23 janvier 1847 (S., 48-2-124), :

2. V. RrPERT, note préc. p. 46; Prouvosr, thèse précitée, p. 72. V. AUBRY et RAU, op. cit., t. IV, $ 424. Ces derniers auteurs posaient même que « toute personne capable de s’obliger est, par cela même, capable de se rendre caution ».

8. V. PLANIOL et RIPpErT, Traité pratique de droit civil, t. 1: « Les personnes », par SAVATIER, n° 588, et Houpin, Chronique: « De la participation d’un mineur à la constitution d’une société à responsabilité comprenant des apports en nature » (Jowrn. Soc. 1984, p. 216),

Mais le cautionnement doit être un acte libre, spontané. Et c’est ce caractère qui doit faire douter de la valeur de l'opinion de la Cour de Paris. L'article 2015 du Code civil précise que le cautionnement ne se présume point. Il suffit, mais il faut que la volonté de se porter caution soit exprimée :, Soutiendra-t-on que l’incapable qui entre dans une société à responsabilité limitée, soit parce qu’il hérite des parts de son père prédécédé, soit parce que la société anonyme dont il faisait partie a décidé la transformation, se porte caution de lévaluation des apports en nature ? Le fait que son représentant légal a voté la transformation de la société anonyme peut-il être considéré comme constituant « la volonté de la part du mineur de se porter caution »? Evidemment non.

L'obligation de garantie qui pèse sur lincapable n’est pas voulue par lui, mais lui est imposée par la loi, c’est-à-dire par l’article 8 de la loi du 7 mars 1925, dans lintérêt des tiers. Il y a là un cas de solidarité légale, très semblable à la solidarité des associés en nom collectif pour les dettes de la société (art. 22 C. com.) et à la solidarité au paiement à laquelle l’article 151 du Code de commerce soumet les signataires d’une lettre de change envers le porteur (cf. art. 185 C. com. pour le billet à ordre et l’art. 4 D.-L. 30 octobre 1935 pour le chèque) ?. La Cour s’est mal exprimée. L'obligation qu’impose au mineur ou à l’interdit l’article 8 de la loi du 7 mars 1925 est une hypothèse de solidarité légale.

C’est bien en ce sens que le Tribunal civil de Belfort vient de statuer, dans un jugement du 26 janvier 19515: :

L'engagement solidaire des associés apparaît comme une conséquence légalement obligatoire du contrat de société, qui lui-même est un contrat synallagmatique à titre onéreux... L'engagement solidaire est une des données du contrat.

Le jugement, très nettement, pose le principe de la participation du mineur à une société à responsabilité limitée. Certes, le mineur peut trouver dans la participation à une société de cette nature des avantages certains ; s’il acquiert la qualité d’associé par héritage des parts sociales de son père, prédécédé, sa famille et lui-même peuvent avoir le plus grand intérêt à ce qu’il puisse entrer et rester dans la société. Le Tribunal civil de Belfort, qui représente le dernier état de la jurisprudence sur la question, manifeste donc une tendance favorable au mineur en validant son entrée dans la société à responsabilité limitée.

Mais il faut se garder d'approuver sans réserve cette jurisprudence car la situation du mineur n’en demeure pas moins délicate. L’obli-

on *

1. Cf. Chambéry, 2 décembre 1878 (S., 79-2-53); Toulouse, 1er février 1889 (D., 90-2-53),

2. Sur tous ces points, v. Riperr, Tr. élém. de droit CET HAL TS ed: n° 185 sq., et AUBRY et RAU, Cours de dr. civ. français, 4 6d., t. IV, 8 298,