Cf. Nancy, précité

2, La création des sociétés par actions restant subordonnée à l’autorisation préfectorale, la question s’est posée de savoir si une société de personnes ou une société à responsabilité limitée pouvait se transformer en société par actions sans avoir à requérir cette autorisation. Cette question, du reste résolue par la négative, ne saurait nous intéresser à cette place car il s'agit d’un consentement, d’une autorisation administrative extérieure au cercle des associés. Bornons-nous à parler de ce problème par prétérition, (V. Journ. Soc., 1948, 321).

5. Cf. Albert VALENSIN, Traité de droit naturel, t. II, p. 190.

gements de l’actionnaire et que la décision de transformation, pour être valide, requérait, non la majorité des trois quarts du capital social et des deux tiers des voix des actionnaires (art. 31, al. 3), mais l’unanimité des actionnaires, l’article 31 - 1° de la loi portant que l’assemblée générale ne peut « changer la nationalité de la société ni augmenter les engagements des actionnaires ».

Les sociétés de capitaux ou par actions se distinguent par deux traits des sociétés de personnes ou par intérêt. D’une part, la responsabilité de chaque actionnaire est limitée à sa mise alors que, dans la société de personnes, la responsabilité de chaque associé est personnelle et solidaire, Et, d’autre part, alors que l’action est transmissible, cessible et négociable, la part sociale est intransmissible, incessible (sauf clauses contraires), jamais négociable.

De ces deux traits, nous retiendrons surtout le second. Pourquoi ? Parce que la limitation de responsabilité, si elle est un facteur important, n’est pas le trait décisif qui caractérise la société par actions. Dans la société en commandite simple, qui est une société par intérêts, le commanditaire a une responsabilité limitée à sa mise. La loi du 7 mars 1925 a créé les sociétés à responsabilité limitée où la responsabilité est restreinte à la mise et qui, pourtant, dans le principe, sont des sociétés de famille et non des sociétés de capitaux. A l'inverse, si la limitation de responsabilité n’est pas spéciale aux sociétés de capitaux, la responsabilité personnelle tend à pénétrer dans les sociétés de capitaux. D’après les lois des 18 septembre et 16 novembre 1940, il est possible, en cas de faillite d’une société anonyme, de déclarer le président ou des membres du conseil d'administration personnellement responsables si l’on peut relever des fautes dans leur gestion. Pour ces deux raisons, la responsabilité restreinte n’est pas le signe le plus caractéristique des sociétés de capitaux :. Il n’est cependant pas négligeable, et nous verrons plus loin qu’il constitue une pierre de touche appréciable pour savoir si la situation personnelle de l’actionnaire est ou non aggravée au cas de transformation. Le trait le plus caractéristique des sociétés de capitaux est la transmissibilité, la cessibilité et la négociabilité du titre. Les sociétés par actons conviennent à des entreprises de longue durée (minières, exploitation d’un canal). On ne s’engagera dans ces sociétés de longue durée que si l’on est

1. Voir une hypothèse curieuse de coexistence de la libre cessibilité des parts et de la responsabilité indéfinie des associés : Trib. civ. Marseille, 6 juin 1905, Cass. req., 13 février 1907 (Journ. Soc., 1907, 494) : constitue en réalité une commandite par actions, passible à ce titre de la taxe sur le revenu, la société qui, bien que dénommée en nom collectif dans ses statuts, ayant été formée entre trois personnes, a, dès l’origine, divisé son capital en 5.000 parts numérotées formant un titre individuel et séparé du pacte social, facilement transmissibles, et dont le plus grand nombre ont été immédiatement placées dans le public par des ventes en bourse.

sûr de pouvoir en sortir à tout moment. L’associé pourra s’en retirer à condition qu’un autre prenne sa place, car le capital doit rester immuable. La seule solution est que les titres puissent être cédés en toute liberté. II faut concilier la pérennité des grandes affaires et la mobilité des capitaux.

La transformation d’une société par actions en société par intérêts (nom collectif ou commandite simple) entraîne sans aucun doute la nécessité d’un consentement unanime, car un changement de forme de ce genre entraîne bien « l'augmentation des engagements des actionnaires » que l’article 31 - 1° interdit à l’assemblée générale d’effectuer. D'une part, en effet, la responsabilité restreinte à la mise devient personnelle et, par surcroît, solidaire. D’autre part, l’action, librement transmissible, cessible et négociable se trouve pétrifiée et vouée à l’immobilité. |

Si la question apparaît nettement dans le cas où une société par actions se transforme en société de personnes, l’adoption de la forme « à responsabilité limitée » soulève par contre bien des hésitations. Dans ce cas, il est indéniable que le changement de forme soulève des difficultés, mais de quel ordre sont-elles ? La transformation entraîne des répercussions importantes dans la situation de l’actionnaire. Mais jusqu'où vont-elles ?

I! possédait une action négociable, librement cessible. Il aura désormais une part sociale, non négociable, et dont la cessibilité sera entravée. Il s’agit là d’un problème permanent, qui s'impose et se retrouve toutes les fois qu’une société par actions prend la forme que lui offre la loi du 7 mars 1925. Le fait que la part sociale, résultant de la transformation de l’action que l’associé possédait dans la société anonyme, n’est plus librement cessible, augmente-t-il ses engagements au sens de l’article 31 - 1° de la loi de 1867 ?

Un second problème surgit au cas où il existerait des apports en nature lors de la transformation. L'article 8 de la loi du 7 mars 1925 dispose que « l’acte de société doit contenir l’évaluation des apports en nature » et que « les associés sont solidairement responsables visà-vis des tiers de la.valeur attribuée au moment de la constitution de la société aux apports en nature ». Depuis un arrêt de la Cour de cassation, chambre civile, rendu le 17 juin 1936 :, il est admis que l’obligation d'évaluation des apports en nature s'impose, même au cas où la société à responsabilité limitée se crée par voie de transformation pure et simple d’une société d’un autre type et bien que la personnalité morale subsiste. Dès lors qu’il existe des apports en nature, l’actionnaire devra garantir, dans la société transformée, sous sa responsabilité personnelle et solidaire, la sincérité de l'évaluation. N'est-ce point là une augmentation des engagements auxquels il était tenu dans la société par actions ?

1. D. P., 1938, 1, 9, note Pro, et $., 1937-1-23. V. infra nos développements sur cet arrêt, n° 101 sq.

L — Atteinte à la libre cessibilité du titre.

41. — Les parts sociales d’une société à responsabilité limitée ne peuvent être cédées à des tiers étrangers qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social (art. 22, L. 7 mars 1925). L'article 13 exige, de plus, que les cessions de parts soient constatées par un acte notarié ou sousseings privés. Elles ne seront opposables à la société et aux tiers qu'après avoir été signifiées à la société ou acceptées par elle dans un acte notarié, conformément à l’article 1690 du Code civil. La part sociale n’est pas négociable (art. 21, L. 7 mars 1925). Au cas de transformation de la société, il s’agit de savoir si le titre que possédait l'actionnaire, l’action, librement cessible et négociable, change de nature en se transformant en part sociale. La différence de nature juridique des deux titres est-elle capable de modifier la situation de son possesseur ? La question ne laisse pas d’être délicate, car elle pose ni plus moins le problème de la nature juridique de l’action.

42. — L'action est avant tout un titre cessible. — T1 est certain que l’action est négociable, cotée en bourse, et que la part sociale ne peut revêtir ce caractère 1. Mais faut-il en conclure que les droits du possesseur du titre sont aggravés et que ses obligations sont augmentées ? Incontestablement non. La négociabilité de l’action n’est qu’un procédé de cession. La négociation des actions, c’est leur cession par les procédés simplifiés du Droit commercial. La forme nominative réclame le transfert sur les registres, la forme au porteur se contente, comme moyen de cession, de la simple tradition du tiré. L'action est destinée à circuler. La rapidité est l’âme des transactions commerciales. C’est la raison pour laquelle le Droit commercial a banni le procédé de cession du Droit civil (art. 1690 C. civ.) et ses formalités rigoureuses ?.

La négociabilité en bourse, tout comme l'égalité des coupons, constitue une différence de forme et ne saurait être retenue pour distinguer l’action et la part sociale 5.

1. Dans la conception première, la société à responsabilité limitée était une société d'esprit familial et le législateur de 1925, pour éviter la spéculation sur le titres de ce genre de sociétés, a prohibé leur négociabilité (art. 21, L. 7 mars 1925).

2. 11 faut tempérer ces affirmations en observant que les formalités de transfert des titres nominatifs sont loin d’être simples, bien que moins complexes que celles de l’art. 1690 ©. Civ. Il importe également d'observer que l'importance pratique du titre au porteur s'est singulièrement restreinte depuis les lois des 28 février 1941 (complétée par LL, 6 décembre 1941 et 8 mars 1942) et du 3 février 1948.

3. Sur ce point : LABORDE-LACOSTE, 0p. cit. 3° 6d., n° 415 et H. LECOMPTE. article précité, p, 9.

CONDITIONS IMPOSÉES 6l

En réalité, peu importe le procédé de cession. La caractéristique essentielle de l’action est sa cessibilité. C’est ce qu'a affirmé, à plusieurs reprises, la Cour de cassation. Elle a pu décider, dans des espèces où la transmission des titres devait, aux termes des statuts, avoir lieu suivant les formes civiles de l’article 1690 du Code civil, que ces titres avaient le caractère d’actions, parce qu’ils étaient librement cessibles, tant aux associés qu'aux tiers étrangers à la société, sans le consentement des coassociés. Le mode de cession des articles 1689 et suivants du Code civil : ne fait aucun obstacle à la libre cessibilité des droits sociaux. La chambre des requêtes, le 9 février 1887, reconnut aux titres de la société civile du canal interocéanique de Panama, transmissibles dans les termes du droit commun à quiconque, le caractère distinctif de l’action ?.

Les tribunaux ne sont pas liés par les qualifications des parties et puisent, dans les faits de la cause, des éléments d’appréciation. Ils affirment ainsi que la nature du droit de l’associé (action ou part d'intérêt) ne peut dépendre de la forme du titre sur lequel ce droit repose *.

43. — Mais la cessibilité de l’action peut être entravée par des clauses. — I] n’est pas toujours facile d'apprécier la cessibilité. En effet, si une clause statutaire peut déclarer cessible et transmissible la part d'intérêt, à l’inverse, une clause d’agrément ou de préemption peut entraver la cessibilité et la transmissibilité de l’action. Il s’agit à vrai dire d’un problème de limites : malgré les restrictions apportées à la liberté de cession des titres, lorsqu'il résulte, d’après les statuts, que la cession a été envisagée comme la règle, les titres seront bien des actions. Ii s’agira d’une action dès l'instant que le titre sera librement cessible ou, du moins, habituellement cessible.

Nous ne nous occuperons pas des limites jusque auquelles peut aller

ia clause de cessibilité dans les sociétés à responsabilité limitée. Le problème à résoudre permet de négliger cet aspect de la question. Il

1. V. Cass. req. 31 janvier 1893 (Journ. Soc., 1893-158), Elle s'était déjà prononcée en ce sens par un arrêt du 2 août 1886 (S., 1887-1-329 : Journ. Soc. 1886-589) et par un arrêt du 5 novembre 1888 (S., 1889-4), L'un des attendus de l'arrêt du 2 août 1886 contient une formule très nette : « Attendu que, pour échapper à ce résultat, la société demanderesse argumente vainement de l’article 9 des statuts qui n’autoriserait les cessions des droits de chacun des associés que suivant les règles du Droit civil ; que ce mode de cession (art. 1690 C. civ.) qui peut être une entrave apportée à la négociabilité des titres, ne fait nul obstacle à leur cessibilité, véritable caractère distinctif de l’action. > Adde : Cass. civ., 10 août 1887 (S., 1889-33) ; Civ., 16 février 1892 (Journ. Soc., 1892, 266) ; Trib, civil Seine, 14 novembre 1904 (Journ. Soc. 1905-516).

3. V. Cass. civ., 10 août 1887 ; Trib. civ. Marseille, 6 juin 1905 et Cass. req., 13 février 1907 (Journ. Soc., 1907, 494),

suffit de rechercher entre quelles limites la notion de cessibilité de l’action évolue et à partir de quel moment les entraves à cette cessibilité font perdre à ce titre sa nature juridique. Nous verrons que le titre qualifié action peut, dans le cadre de la société anonyme et sans perdre sa nature juridique, subir quant à sa cessabilité des fluctuations qui l’amènent au même niveau et au même régime que la part sociale d’une société à responsabilité limitée. Cela étant, il est bien évident, au cas de transformation d’une société anonyme en société à responsabilité limitée, que la transformation corrélative de l’action en part sociale s’analyse en définitive en un simple changement de forme, la nature juridique des deux titres restant identique.

Dans le cadre de la société anonyme, la facilité de cessibilité du titre qualifié « action » peut subir des entraves très importantes qui la placent dans une situation voisine de celle de la part sociale d’une société à responsabilité limitée. Ces entraves sont constituées par l'existence des clauses d'agrément et des clauses de préemption. II s’agit de savoir si de telles clauses réalisent l'augmentation des engagements des actionnaires que vise l’article 31, 1°, de la loi du 24 juillet 1867 (modifiée par la loi du 1e" mai 1950).

Les clauses d'agrément et de préemption ne peuvent se trouver dans les statuts d’une société anonyme que dans le cas où toutes les actions de cette société sont nominatives et doivent le rester. La loi du 28 février 1941, complétée par les lois du 6 décembre 1941 et du 8 mars 1942, a imposé la forme nominative des actions des sociétés françaises et étrangères faisant l’objet d’une négociation sur un marché (article 1°", loi de 1941) et des actions émises depuis la promulgation des nouvelles dispositions. Le champ d’application des clauses d'agrément et de préemption s’est étendu de ce fait.

L'article 50 de la loi du 24 juillet 1867 prévoit que les statuts de la société « pourront donner, soit au conseil d'administration, soit à l'assemblée générale, le droit de s'opposer au transfert ». Le texte de cet article ne permet pas de savoir si ses rédacteurs ont entendu conférer à l’assemblée générale ou au conseil d'administration un droit absolu dont l’exercice interdirait tout recours de l’associé aux tribunaux ou bien un droit relatif permettant un recours à justice. La pratique et la doctrine ont pris à cet égard une position qui n’a jamais varié. Elles n’ont jamais discuté la validité des clauses de préemption, c’est-à-dire des clauses qui permettent aux associés de se porter acquéreurs, de préférence aux tiers étrangers, des titres qu’un actionnaire désirerait vendre. Pareillement, les auteurs et la jurisprudence n’ont jamais mis en doute la validité des clauses qui permettent au conseil d'administration ou de l’assemblée générale de se réserver le droit, au cas de cession, de refuser le cessionnaire choisi par le vendeur (clause d'agrément ou, plus exactement, de non-agrément), à condition que cette clause se combine avec une clause de préemption de la part des coassociés. Ils seront tenus de racheter ou de faire racheter par des personnes qu’ils choisiront les actions dont ils n'auront pas

agréé les cessionnaires !. Par contre, les tribunaux se sont toujours refusé à accepter les clauses d'agrément pur et simple qui Soumettraient la cession des actions au bon vouloir de l'assemblée générale ou du conseil d'administration. Il y aurait là une situation sans issue pour l’actionnaire désireux de se débarrasser de son titre. Les articles 1er, 2 et 24 de la loi de 1867, les articles 35 et 36 du Code de commerce lui reconnaissent un droit intangible à se débarrasser de son action. Ce droit ne peut lui être oté ?. Le principe est constant. Malgré certaines réserves que les tribunaux de commerce ont toujours paru faire à cet égard #, la clause d'agrément a parfois été admise à titre autonome, indépendamment de lexistence simultanée d’une clause de préemption. Les tribunaux possèdent d’ailleurs en la matière un pouvoir d'appréciation souverain 5.

1 V. : Cass. req., 27 mars 1878 (S., 78-1-277) ; Reqg., 13 mars 1882 (S., 83-1-327 ; D., 83-1-83) ; Reqg., 2 août 1886 (S., 87-1329) ; Cass. civ., 20 février 1894 (S., 94-1-185) ; Req. 14 mars 1895 (S., 99-1-397 ; D., 95-1-467 ; Journ. Soc., 95-312) ; Douai, 11 juillet 1895 (Journ. Soc., 1896, 111) ; Douai, 4 avril 1898 (Journ. Soc., 1899, 114) ; Req., 29 octobre 1902 (D., 1904-1-49 ; S., 1905-1-89 ; Journ. Soc., 1904-391) ; Paris, 1er février 1905 (Journ. Soc. 1905-504) ; Douai, 11 mai 1906 (D., 1909-2-76 ; Journ. Soc., 1907-274) ; Cholet, . 12 février 1925 ; (D.P., 1926-2-87 et note CHÉRON), Req., 15 mars 1927 (Journ. Soc., 1928-155) ; Poitiers, 4 juillet 1927 (Journ. Soc., 1928-536) ; Paris, 2 juillet 1936 (Journ. Soc., 1941-100 et note CORDONNIER) ; Paris, 23 novembre 1933 (Gaz. Pal., 16 janvier 1934). Adde : THALLER (« Du droit de préemption que se réserve une société pour écarter les acheteurs de ses actions », Annales de droit com., 1903, p. 303) ; EscarrA (« Les restrictions conventionnelles de la transmissibilité des actions », Ann. droit com., 1911, pp. 333 et 423) ; BoucarrT (« L'intuitus personae dans les sociétés », Journ. Soc., 1927, p. 513) et LAGARDE (« Des clauses réservant l’agréement d’un tiers pour la cession d’un droit», Rev. crit., 1928).

2. Voir : LACOUR et BoUTERON, Précis de droit commercial, t. 1, p. 300, EscarRa, article précité pp. 440 sq. Adde : Angers, 15 janvier 1894 (Journ. Soc., 1894-445) ; Rennes, 3 juillet 1912 (Journ. Soc., 1918-18) ; Amiens, 12 juillet 1929 (Journ. Soc., 1929-65) et la note CORDONNIER,

8. Equivaut à une clause d’inégociabilité absolue et doit être déclarée nulle la clause modificative des statuts qui subordonne toute cession d'action à l'approbation des quatre cinquièmes du nombre des actions représentées à J’assemblée générale, sans prévoir une clause de préemption ou toute autre disposition pour le cas de non agréement, alors surtout que les actionnaires majoritaires ont voulu, par cette clause, placer l'actionnaire opposant et désireux de céder ses titres dans une situation sans issue, Ainsi en a décidé le Tribunal de commerce de Bruxelles, le 1er décembre 1948 (Journ. des Trib, Bruxelles, 3 avril 1949, Rev. Soc., p. 407 et D. H. 1950, sommaire, p. 20).

4. T1 faut dire que dans la plupart des espèces qui leur étaient soumise la clause d'agrément n'existait pas à l’état pur : existence d’un délai passé lequel, faute de manifestation contraire, les tiers seraient irrévocablement cessionnaires (Req., 13 mars 1882, précité) caractère mixte de la société anonyme qui n’était pas seulement un groupement de fonds, mais aussi une association de personnes dont la considération importait au plus haut point (Req., 29 octobre 1902, précité), interdiction de cession faite dans l'intérêt social pour éviter la vente à une entreprise similaire en concurrente (Cholet, 15 février 1925, précité).

5, Paris, 10 novembre 1938 (Sem. Jur., 38-937).

Cette première hypothèse (la prévision de telles clauses aux statuts), ne permet évidemment pas de savoir si les engagements de l’actionnaire ont été augmentés puisqu'il a adhéré aux statuts, tels qu’ils étaient lorsqu'il est entré dans la société et que ces statuts n'ont pas été modifiés depuis son entrée. Mais l’examen de cette hypothèse impose une conclusion sur la nature juridique de l’action. La cessibilité évolue entre des limites très larges et si l’on compare, vues sous cet angle, l’action ainsi paralysée dans sa transmissibilité par le jeu des clauses envisagées ci-dessus, et la part sociale de la société à responsabilité limitée, rien ne permet d'affirmer qu’il s’agit de deux titres de nature différente. L’associé d’une société à responsabilité limitée qui veut se débarrasser de sa part sociale peut le faire facilement. Veut-il la céder à un tiers étranger ? Il faudra dans ce cas que la cession soit approuvée par la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social (article 22 de la loi du 7 mars 1925). Les associés accepteront ou refuseront. Cette liberté de choix est d’ordre public, car elle tient à la nature même de la société à responsabilité limitée qui est, dans une mesure certaine, une société par intérêts. Il y a là un veto absolu 1. Mais cependant, l’associé n’est pas pour autant prisonnier de sa part sociale à la suite d’un refus. En effet, l’article 22 de la loi de 1925 lui permet de la céder librement à un de ses coassociés. Cet exutoire, combiné avec le fait que la part sociale est transmissible par décès aux héritiers (article 36 de la loi du 7 mars 1925), permet d’affirmer que la situation du possesseur de parts sociales d’une société à responsabilité limitée n'est pas pire, en tout cas, pas différente par essence de celle du titulaire d’actions dont la cessibilité est entravée par des clauses d'agrément et de préférence,

44. — Ces clauses augmentent-elles les engagements des actionnaires ? — Mise à part la clause d'agrément pur et simple qui est un veto, les clauses que nous venons d’envisager s'imposent aux associés. Lorsqu'ils entrent dans la société, ils acceptent l’action telle qu’elle est. Mais il reste à savoir s’il est loisible à l'assemblée générale des actionnaires, postérieurement à la naissance de la société, d'introduire de telles clauses aux statuts, et si une telle opération, qui affecte la cessibilité des actions, ne s’analyse pas en réalité en une augmentation des engagements des actionnaires. La Cour de cassation reconnut, en 1895, à l’assemblée extraordinaire, le droit d'introduire aux

1. Les associés eux-mêmes ne peuvent déroger à cette règle par un consentement donné à l'avance : Req., 9 octobre 1940 (D.C'., 1942, 115, note Pro); Trib. com, Lyon, 8 janvier 1945 (Journ. Soc., 1946, 239).

2. Sur la cession des parts de S.A.R.L., v. MozrérAc, « De quelques difficultés relatives à la cession des parts dans les sociétés À responsabilité limitée » (Rev. Soc., 1987).

statuts d’une société anonyme une clause de préemption 1. Elle admit de même l’assemblée générale à modifier en l’aggravant une pareille disposition contenue dans les statuts originaires ?. Puis la jurisprudence sembla tout d’un coup changer de direction en interprétant ia formule « augmentation des engagements des actionnaires » très extensivement 5. L'arrêt de la Cour de cassation du 2 janvier 1924, notamment, jeta le doute sur la doctrine suivie par la Cour jusqu’alors. Mais l'étude de l’affaire montre cependant que cet arrêt est dans la ligne de la jurisprudence antérieure de la Cour suprême. La décision admit en effet que constitue une augmentation des engagements des actionnaires l'introduction aux statuts, par l'assemblée générale extraordinaire, d’une clause habilitant le conseil d'administration à s’opposer à tout transfert d'actions. Mais l’arrêt précise bien qu’il en va ainsi lorsque le conseil d'administration n'indique pas les raisons de son refus et lorsqu'il a la faculté (et non l’obligation) de faire exercer par qui lui semblerait bon un droit de préemption. Cette simple faculté n’est rien moins qu’un droit de veto et l’on comprend aisément la solution adoptée par la Cour. Cet arrêt fit naître chez les auteurs une inquiétude “ qui était d'autant plus grande que la rédaction ambiguë de son texte permit une mauvaise interprétation qui fit jurisprudence 5. ll fallut attendre le 9 février 1937 pour que la Cour de cassation, dans une formule particulièrement nette, vint mettre fin à toute contestation 5.

Attendu qu'aux termes des textes précités (article 31, 1°, de la loi du 24 juillet 1867), l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires d’une société anonyme peut, au moyen d’une délibération prise dans les conditions de forme requises par la loi, modifier les statuts dans toutes leurs dispositions, sous réserve de ne pas changer la nationalité de la société ni d'augmenter les engagements des actionnaires; attendu que le principe ainsi posé par la loi étend la faculté pour l'assemblée générale de modifier toutes les dis-