Voir infra, sous le n° 109, p. 173, note

L'absence dans la société à responsabilité limitée d’une procédure de vérification des apports en nature, lors de la constitution ou d’une augmentation de capital, analogue à celle qui existe dans la société anonyme, est très critiquée. La règle, telle qu’elle existe actuellement, est en effet très dure, au point que la loi hongroise, après avoir posé le principe de responsabilité solidaire pour les sociétés à responsabilité limitée, en a atténué la portée en permettant à l’associé de bonne foi de dégager sa part de responsabilité en faisant expertiser le bien apporté. Dans ce cas, sa responsabilité est limitée à la valeur de l’expertise. En France, un projet de réforme fut proposé par la Commission de la Société d’études législatives, pour donner aux associés la possibilité de s’exonérer de la responsabilité solidaire en faisant évaluer leurs apports en nature, avant d’en faire apport à la société, par des experts nommés par le président du Tribunal de commerce :. En attendant que cette réforme soit introduite dans le droit des sociétés à titre autonome, les associés d’une société à responsabilité limitée, en l’état de la législation, disposent d’un moyen fort simple pour se protéger contre les conséquences d’une action en responsabilité postérieure à l'apport du bien en nature. Bien que la loi ne le prescrive pas, il leur est loisible de faire estimer, par un expert, la valeur des apports en nature qu’ils effectuent. Ce technicien procédera, en toute compétence, à une estimation des biens apportés. Ce procédé de prudence permet à l'associé apporteur de sauvegarder sa responsabilité en prenant l'initiative du recours à l’expert. L'article 8 faisant peser une lourde responsabilité solidaire sur les associés non apporteurs, rien n’interdit à ceux-ci de prendre la même initiative, au cas où l’associé apporteur resterait inactif.

La facilité avec laquelle le remède préventif que nous venons de proposer peut être exercé ne permet pas de soutenir sérieusement que la transformation d’une société anonyme en société à responsabilité limité se heurterait à des difficultés insolubles si l’unanimité des voix était nécessitée par une telle opération. Aucun associé, en effet, ne refusera de donner sa voix, s’il sait qu’il peut aussi facilement écarter les conséquences rigoureuses de l’article 8 de la loi de 1925 dont la sévérité aurait pu, autrement, le faire hésiter à voter la transformation.

B. — Difficultés particulières tenant à l’existence d'actions dont les porteurs sont inconnus ou dissidents au moment de la transformation.

51. — Remarques générales. — De telles difficultés n'existent pas et ne peuvent pas exister dans l’hypothèse de la transformation d’une société anonyme par actions en société en nom collectif ou en comman-

1. V, rapport de M. AMIAUD, Bull. Soc. d'études lég., 1987, p. S4.

dite simple puisque l’unanimité des actionnaires est nécessaire pour réaliser la modification des statuts. Pas de difficulté non plus s’il existe des biens en nature dans le capital de la société anonyme qui prend la forme « à responsabilité limitée », la responsabilité solidaire que fait encourir la présence de tels biens (art. 8 de la loi de 1925) s’analysant en une augmentation des engagements des actionnaires (aux termes de l’art. 31, L. de 1867, réd. L. 1°" mai 1930) et nécessitant, à ce titre, l’unanimité de leurs voix. La question de porteurs d'actions inconnus se pose dans l’unique hypothèse où une société anonyme, dont le capital ne comporte pas de biens en nature, décide, à un simple vote majoritaire, aux conditions de quorum et de majorité spécifiées par l’article 31 de la loi du 24 juillet 1867 (réd. L. ler mai 1930) sa transformation en société à responsabilité limitée.

A notre avis, la question doit se poser au moment de la transformation, à titre préventif, eu égard aux nombreuses difficultés que sa méconnaissance risque d'entraîner dans le futur, et aux entraves, véritables impasses la plupart du temps, qu’elle peut opposer au fonctionnement de la société sous sa forme nouvelle.

52. — La loi de 1925 ne peut être intégralement obéie. — L’application de certaines dispositions de la loi du 7 mars 1925 va se trouver paralysée, indirectement, mais sûrement, par l'existence de porteurs d'actions, inconnus au moment de la transformation.

L'ancien article 14 de la loi du 7 mars 1925 exigeait la publicité des noms des associés à responsabilité limitée. Dans ces conditions, il est certain que les associés inconnus ne pouvant figurer dans cette mention, On pouvait se demander si cette circonstance mettait obstacle à la transformation. Mais le décret-loi du 30 octobre 1935 suspendit la controverse en réduisant l’exigence de cette publicité aux seuls noms des gérants et des membres du conseil de surveillance ?.

Par contre, l'argument tiré de l’article 4, alinéa 3, de la loi de 1925, conserve toute son actualité. Aux termes de ce texte :

Tous les associés doivent intervenir à l’acte en personne ou par des mandataires justifiant d’un pouvoir spécial 2.

Le concours d’un ou de plusieurs actionnaires à l’acte faisant défaut, la transformation envisagée va-t-elle être tenue en échec ? M. Bastian remarque avec beaucoup d’à-propos * qu’il est étrange de poser qu’une décision puisse être prise valablement par la majorité de l’assemblée

1. V. pourtant CHAMBAZ et LEBLonND, Précis des Sociétés, 1937, n° 538.

2. En ce sens, Ch. DEFRENOIS, Rép. not., 1941, art. 25.802, p. 49 : « Il faut que tous les associés comparaissent, soit en personne, soit par mandataire, à l’acte dans lequel les statuts de la société transformée sont établis. »

3. D. BASTIAN, « À propos de la transformation des sociétés anonymes en sociétés à responsabilité limitée. » (Journ. soc., 1945, n. 84, n° 6.)

et d'exiger ensuite, pour sa réalisation, le concours de l’unanimité des actionnaires. Ce serait laisser une décision régulièrement votée à l'arbitraire de quelques velléitaires qui changeraient d’avis après coup, ce qui est inadmissible 1, La Cour de cassation et même tout récemment, le 23 janvier 1950 ?, appuya de sa haute autorité cet argument logique, dans des circonstances qui méritent un examen d'autant plus approfondi que cet arrêt, selon nous, engendre de multiples conséquences d’ordre très général. Par décision de l'assemblée générale extraordinaire de ses membres, une société anonyme avait été transformée en société à responsabilité limitée. Les statuts modifiés spécifiaient que chaque actionnaire de la Société des vignobles et caves de la Bouvraie-Anjou « devenant associé, a droit à une part de la société à responsabilité limitée pour chaque action ‘dont il justifiera être propriétaire ». La Cour de cassation en a déduit qu’un actionnaire, sans avoir rendu ses actions supprimées pour être inscrit comme participant ni rempli les formalités nécessaires à cet effet, était cependant devenu de plein droit, associé de la société à responsabilité limitée. Il est clair que la Cour de cassation n’attribue pas à l’article 4 un caractère d'ordre public puisqu'elle a admis qu’une clause statutaire pouvait y faire échec. En l’espèce (et l’objection n’a jamais été soulevée), la société a pu être valablement formée sans le respect de l’article 4. Ce qui prouve que ce texte n’est pas une formalité constitutive essentielle et qu’il n’est pas utile de se conformer à ses dispositions au cas de transformation.

Aux termes de l’article 7 de la loi de 1925 :

Les sociétés à responsabilité limitée ne peuvent être définitivement constituées qu'après que toutes les parts ont été réparties entre les associés dans l’acte de société.

Le dernier alinéa de ce texte impose aux parties la déclaration formelle dans l’acte que cette condition est remplie. Si cette disposition ne vise expressément que la « constitution » d’une société à responsabilité limitée, les auteurs admettent qu’elle devrait être suivie également au cas d'augmentation de capital. Ne doit-on pas la suivre également dans le cas d'acquisition du type de la loi de 1925 par voie de transformation d’une société préexistante motif pris de la portée de l’arrêt de la Chambre civile du 17 juin 1936 qui a proclamé l'unité de régime des sociétés à responsabilité limitée. L'arrêt de la Chambre civile du 23 janvier 1950: semble indiquer que la Cour ne voit pas

1. V. en ce sens : FAUVEL, Journ. des notaires, 1941, art. 40.904, pp. 316 sq.

2. Cass. civ. (sect. comm.), 23 janvier 1950, S. 1950-1-131 et J. c. p. 1950- 11-5355 (note LEscor).

3. V. H, LECOMPTE, « De la transformation des sociétés anonymes en sociétés à responsabilité limitée. » (Journ, Soc., 1949, p. 100.)

4, Précité.

plus dans l’article 7 que dans l’article 4 une formalité substantielle attachée au type de la société à responsabilité limitée. En effet, si l’on peut penser que la transformation de plein droit de la qualité d’actionnaire en celle d’associé à responsabilité limitée, prévue en l'espèce par les statuts, suffisait à remplir l'exigence de l’article 7, il ne faut pas oublier le texte même de l’article qui impose une répartition « entre les associés ». Il ne suffit pas de dire que tout actionnaire devient associé de la société de type nouveau. Encore faut-il qu’une répartition effective ait lieu. Comment y procéder si certains « associés » (en réalité porteurs d'actions) sont inconnus et introuvables ? L'arrêt du 23 janvier ne s’est pas préoccupé de la difficulté. C’est assez dire que la Cour ne considère pas ce texte comme une formalité constitutive essentielle faute de laquelle la transformation ne pourrait avoir lieu. Quoi qu’il en soit, et malgré l’arrêt du 23 janvier 1950, dont la portée générale autorise implicitement la solution que nous venons de donner, l'incertitude demeure quant à la validité de la transformation d’une société anonyme en société à responsabilité limitée lorsque tous les noms d’actionnaires ne sont pas connus. Il est à craindre qu’un porteur d’actions inconnu, postérieurement à la transformation, s’appuie sur le fait que l’article 7 n’a pas été obéi et réclame sur cette base l’annulation de l'opération. Le peut-il ? En l’état des textes et de la jurisprudence, on ne peut répondre à cette question avec une certitude absolue. Un excellent moyen, probablement le seul, pour éliminer en pratique les chances d'annulation de la transformation, consiste en ce que certaines actionnaires prennent l’engagement de racheter les droits de ceux des porteurs d'actions qui n’auraient pu être identifiés dans l’acte de transformation 1. Si cette solution, cette sorte de portefort, venait à être consacrée, il ne faudrait pas du reste en conclure pour autant que l’article 7 n’est pas une formalité essentielle. Il est vrai que la cause de nullité a existé, au moment de la transformation, ce qui, semble-t-il, doit suffire pour faire tomber la transformation. Selon la théorie classique des nullités, incontestablement oui. Mais, depuis quelques années, la jurisprudence, en matière de sociétés plus particulièrement, a tendance à admettre que les vices, même les plus graves, peuvent être couverts ?. La promesse de porte-fort envisagée ci-dessus peut s’analyser de la part de ceux qui l’ont formulée, en une proposition de confirmation faite aux porteurs inconnus, le jour où ils se révèleraient.

Enfin, une dernière difficulté peut provenir de l’article 21 de la loi de 1925 qui établit que :

Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables, nominatifs, au porteur ou à ordre.

1. V.en ce sens : H. LECOMPTE, art. précité, p. 102. 2. Sur cette tendance, v. infra, n° 147.

Comment, si les porteurs sont inconnus ou dissidents, pourra-t-on procéder à la suppression matérielle des titres qu’ils détiennent ou dont ils ne voudraient pas se défaire ? L’obstacle est sérieux. Certains auteurs l’estiment insurmontable:. Nous ne pensons pas que l’article 21 soit infranchissable. L'arrêt du 23 janvier 1950 semble bien poser en principe général que la survivance à la transformation d’actions au porteur ne contrevient pas à la prescription de l’article 21...

Et que, d'autre part, il rapportait la preuve de cette qualité (celle d’associé) par la production de ses anciennes actions libellées au porteur, lesquelles ne représentant pas des parts de la société à responsabilité limitée, ne contrevenaient nullement aux dispositions de l’article 21 de la loi du 7 mars 1925 ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé.

Les titres au porteur permettent à leur titulaire d'obtenir en échange un nombre correspondant de parts de la société transformée. Ils jouent un rôle d'instruments de preuve de son droit et ce n’est que dans cette mesure qu'ils possèdent une valeur. Si la rigueur du raisonnement juridique nous pousse à décider que l’article 21 de la loi de 1925 n’est pas affecté par l’existence de porteurs dissidents ou inconnus, les difficultés pratiques qui accompagnent une telle solution nous autorisent à la déplorer. S’il est vrai que l’existence du titre au porteur prend automatiquement fin le jour où la transformation, votée régulièrement, a lieu, les tiers ne sont pas forcément au courant de la disparition de telle société sous sa forme anonyme, et l’on conçoit fort bien qu’un porteur d’actions malhonnête se débarrasse de ses titres, postérieurement à la transformation. Le tiers acquéreur est lésé qui croit faire partie d’une société anonyme et qui, en réalité, vient d'acquérir, sans le savoir, et en même temps que les actions litigieuses, vocation d'entrer dans une société à responsabilité limitée. Le porteur d’actions peut fort bien d’ailleurs s'être débarrassé de ses titres en toute bonne foi, ignorant que sa société s’était transformée. Quoi qu’il en soit, que le porteur d'actions soit de bonne ou de mauvaise foi, le résultat est le même pour les tiers : ils pâtissent sans recours possible. Comme on le voit, si l’article 21 de la loi du 7 mars ne met pas un obstacle dirimant, en cette hypothèse, à la transformation, ses conséquences n’en constituent pas moins autant de difficultés sérieuses, un titre qui n’a plus cours continuant à circuler dans le public.

53. — Opinion de M. Bastian. Critique. — M. Bastian, refusant les arguments qui précèdent, arrive cependant à la même solution, c’està-dire que l’existence d’actionnaires, absents à l’assemblée et inconnus, constitue un obstacle à la transformation d’une société anonyme en société à responsabilité limitée ?. I y arrive par un autre chemin, Cet

1. V. CHAMBAZ et LEBLOND, op, précité, n° 538. 2. V. étude précitée (Journ, Soc., 1945, n° 8, p. 86).

CONDITIONS IMPOSÉES 8i

auteur part de cette idée que l’intuitus personae qui est l’un des caractères essentiels de la société à responsabilité limitée s'oppose à ce que l’on puisse accepter l'entrée d’inconnus dans la société qui se crée sous cette forme. Il faut, lors de la transformation, que chaque actionnaire puisse décider en connaissance de cause s’il veut devenir membre d’une société à responsabilité limitée avec ses anciens coactionnaires. M. Bastian va très loin puisqu'il affirme :

Il n’est plus question de savoir si la majorité peut lier la minorité, car elle ne peut même plus se lier elle-même : le consentement d'actionnaires présents à l’assemblée et partisans de la transformation n’est pas valablement donné ; il est vicié par l'ignorance de l’identité des porteurs obsents et inconnus avec qui il s’agit de former la société à responsabilité limitée.

L’argument essentiel que M. Bastian avance à l’appui de sa thèse est un argument jurisprudentiel : l'arrêt de la Chambre des requêtes du 9 octobre 1940 1. Cette décision avait pu décider que l’autorisation anticipée, donnée aux associés par l’assemblée d’une société à responsabilitée limitée, de s'engager à céder leurs parts sociales à des tiers encore inconnus et d'établir, en garantie de l’exécution de cette promesse, des titres de cession en blanc, sans désignation du cessionnaire, donc transmissible à quiconque, est nulle comme contraire aux dispositions des articles 21 et 22 de la loi du 7 mars 1925, en ce qu’elle emporte abdication du droit de ocntrôle conféré à l’assemblée sur la personnalité des nouveaux membres afin d’assurer la persistance d’un des caractères essentiels de la société. Cette jurisprudence fut confirmée par un arrêt récent de la Cour d'Angers, en date du 9 novembre 19492, qui décida que, dans une société ne comprenant que deux associés, l’accord de principe donné par le gérant à la cession projetée par son coassocié ne vaut pas agrément du cessionnaire avec qui le cédant a traité en violation d’une clause expresse des statuts sans le désigner nominativement au gérant. Malgré la présence, en l’espèce, d’une clause statutaire, la Cour d'Angers pose une règle générale qui déborde le cadre du procès : l'agrément à une cession de parts « doit désigner nommément le cessionnaire pour sauvegarder l’un des caractères essentiels (l’intuitus personae) de ce genre de société. Tous ces principes sont solidement établis et sont appliqués par la pratique : c’est ainsi que, lorsqu'une part de société à responsabilité limitée est vendue par adjudication publique, il y a toujours, dans le cahier des charges, une clause réservant l’agrément de l’adjudicataire par les associés ?.

1. D.C., 1942-1-115 (note Pic) ; Sem. jui., 1941-1596, Adde : Trib. com. Lyon, 8 janvier 1945 (Journ. Soc., 1946, 239) ; V. G. RrPerT, Traité de droît commerciat, 1948, n° 844, et EscaRRA et RAULT, Les Sociétés commerciales, t. I; n° 451.

2. Rev. Soc., 1950, 36 et note RIPERT ; v. de même l'étude de J. RAULT à la Rev. trim. de droit com., 1950, p. 259.