CONSENTEMENT DES NON-ASSOCIÉS

(obligataires et porteurs de parts).

55. — Remarques générales. — Les obligataires sont des créanciers et par là même s'opposent aux actionnaires. Ce ne sont pas des associés. La nature juridique de la part de fondateur est imprécise. Ces titres, que la société peut émettre soit à la date de sa constitution, soit postérieurement, n’affectent en rien le capital social et, par conséquent, ne confèrent pas à leurs propriétaires le titre d’associé. Ils s’analysent en un droit sur une part des bénéfices. Et si la loi du 23 janvier 1929, qui est la charte de ces sortes de titres, s’est abstenue d'établir, d’une façon générale, une assimilation entre les obligations et les parts de fondateur, elle refuse en tout cas aux titulaires de ces dernières la qualité d’associés qui caractérise les actionnaires ?.

La loi du 23 janvier 1929 décide que les porteurs de parts de fondateur de même nature constituent « une masse ». Il existait, antérieurement à cette loi, des groupements de porteurs de parts, constitués sous la forme de société civile dont la validité n’a jamais été contestée. La loi de 1929 a laissé intacts les groupements déjà créés, en leur permettant, toutefois, dans son article 14, de se soumettre aux dispositions de la loi nouvelle. Si la transformation n’a pas eu lieu, il faut se référer aux statuts de l’ancien groupement. Cette dualité de régime va nous obliger à envisager, dans les développements qui vont suivre, les difficultés d’un double point de vue, selon que la masse fonctionne sous un régime conventionnel ou a adopté les dispositions de la loi de 1929. La même remarque s'applique aux obligataires que l’article 10 du décret-loi du 30 octobre 1935 groupe en une « masse ». Et l’article 33 prévoit le maintien des sociétés civiles d’obligataires créées

1. V. sur ce dernier point, Escarra et RAULT, op. cit., n° 451, note 2. 2. V. également en ce sens : Cass. civ., 12 novembre 1946 (Journ. Soc., 1947- 137 ; Rev. Soc., 1949, 142, et note G. RrPerT).

antérieurement ou leur transformation et leur soumission aux dispositions du décret-loi.

La transformation d’une société par actions en société d’une autre forme entraîne de graves modifications dans le fonctionnement de la société, et l’on comprend aisément que les porteurs de parts (art. 9 L. 23 janvier 1929) et les obligataires (art. 20 D.L. 30 octobre 1935) soient appelés à donner leur avis. L'assemblée générale des actionnaires qui décide la transformation pourra surmonter la difficulté qui tient à la présence de porteurs de parts bénéficiaires ou d’obligataires de deux façons : ou bien envisager la disparition des titres, ou bien leur transformation en titres d’une nature telle qu’ils ne seront pas en contradiction avec le régime juridique de la nouvelle forme de société acquise à la suite de la transformation de la société elle-même.

Certes, la transformation de la part de fondateur ou de l’obligation amène à envisager la situation de ces titres après que la société a abandonné sa forme ancienne. Mais il importe d'examiner cette question à cette place, car elle se rattache étroitement, tout comme celle de la disparition des titres, au problème du consentement des obligataires et des porteurs de parts. Ce problème du consentement des obligataires et des porteurs de parts est évidemment antérieur à la transformation de la société, puisqu'il la conditionne.

À. — Disparition des titres.

56. — Rachat des obligations. — La société par actions peut songer à racheter les obligations qu’elle a émises. Cette opération soulève peu d’inconvénients. En effet, si l’article 20 du décret-loi du 30 octobre 1935 prévoit la nécessité d’une délibération de la masse des obligataires dans le cas où la société se transforme, il précise bien que :

A défaut de l’approbation de ces propositions par l’assemblée des obligataires, la société débitrice ne peut passer outre qu’en remboursant les obligations des porteurs qui en feraient la demande au plus tard dans les trois mois à partir de la date à laquelle la modification de la forme de la société est devenue définitive.

Lorsque les obligataires sont groupés sous forme de société civile, il est d'usage de consulter les statuts. S'ils n’ont rien prévu, il n’est pas nécessaire de soumettre la transformation à l’assentiment des obligataires 1. Le seul obstacle qui est susceptible de se poser vient de la trésorerie de la société par actions qui peut ne pas être en mesure de procéder au rachat.

57. — Rachat des parts de fondateur. — La société par actions peut également procéder au rachat des parts de fondateur qu’elle a émises.

1. V. en ce sens : ESscARRA et RAULT, op. cit. n° 448 in fine.

Elle doit nécessairement recourir à cette solution lorsqu'elle se transforme en société de personnes et que la conversion des parts en actions est par ailleurs irréalisable. L'opération de rachat ne soulève aucune difficulté dans l’hypothèse où les statuts de la société par actions ont prévu, dès l’origine, la possibilité de cette opération et ont assigné un chiffre de rachat forfaitaire. Aucune difficulté non plus lorsque les porteurs de parts sont groupés en une masse soumise au régime de la loi du 23 janvier 1929. L'article 7 de cette loi précise, en effet, que l’assemblée générale, régulièrement constituée et délibérant aux conditions de quorum et de majorité prévues à l’article 6, peut consentir au rachat des parts par la société. Le dernier alinéa de Particle 7 précise que « les décisions prises par l’assemblée générale sont obligatoires pour tous, même pour les absents, dissidents ou incapables ». Il n'existe, enfin, aucun obtacle lorsque les porteurs de parts sont groupés en société civile antérieure à la loi de 1929 et dont les statuts ont prévu le rachat.

Mais, lorsque les statuts de la société par actions n'ayant pas envisagé l’opération, l’assemblée générale des porteurs de parts refuse le rachat et lorsque les statuts de la société civile n’ont pas prévu le rachat dans ce cas, l’unanimité de leurs voix est nécessaire. Et les porteurs seront d’autant plus enclins à hésiter que l’article 41 -B du décret du 9 décembre 1948 portant réforme fiscale entraîne pour eux, au point de vue de la surtaxe progressive, des inconvénients importants. Dans ce cas, la transformation de la société rencontre une sérieuse difficulté. Et même dans l’hypothèse la plus favorable où les porteurs consentiraient à l’opération, un obstacle pratique avec lequel il faut compter pourrait provenir de ce que le rachat impose des charges à la trésorerie de la société 2.

B. — Transformation des titres.

58. — Les parts de fondateur et les obligations peuvent être transformées avant ou après la conversion de forme de la société elle-même.

1° Avant la transformation de la société.

59. — Interdiction de convertir obligations en actions. — L'article 21 du décret-loi du 30 octobre 1935 interdisant expressément à la masse des obligataires la conversion des obligations en actions, ce qui modifierait la nature de leur droits, la question de la transformation de

1. Ce texte prévoit un quorum dégressif de 3/4, 1/2, 1/3 des parts existant dans la masse intéressée et une majorité immuable des 2/3 des voix des membres présents ou représentés.

2. V. sur ces points : H. LecoMPTE, pp. 98 sq., et EscarRa et RAULT, n° 448.

3. La même interdiction s'applique à la conversion des obligations des obligataires en parts bénéficiaires. V, Paris, 24 juillet 1937 (D.P., 1938-2-33 note CORDONNIER).

l'obligation ne peut pas se poser avant le changement de forme de {a société par actions.

60. — Transformation des parts de fondateur en actions. — Lorsque la.société par actions possède des réserves suffisantes, on peut songer à transformer les parts de fondateur en actions, suivant le procédé désormais classique de l’incorporation de réserves au capital 3. Il s’agit là d’une opération que le législateur s'efforce de provoquer et que les mesures fiscales favorisent ?. L'article 16 - IV de la loi du 31 janvier 1950 en particulier prévoit un certain nombre de cas où l’incorporation au capital ne donne pas lieu à la perception de la taxe additionnelle au droit d'apport prévue à l’article 448 du Code de l'enregistrement. La taxe imposée à une société par actions, sur les actions faisant l’objet d’un rachat, ne saurait être étendue, par analogie, au rachat de parts, les deux opérations ne comportant pas d'effets analogues. Le rachat des parts, comme celui des obligations, a, en effet, pour résultat d'annuler les titres qui y sont soumis, tandis que l’action rachetée demeure, en principe, tant activement que passivement, dans le bilan de la société, puisque sa valeur nominale est représentée dans le capital social nominal. Ce n’est pas seulement le titre qui a disparu, mais le droit. Donc l'assiette de l’impôt est supprimée. C’est en ce sens qu’a statué la Chambre civile, le 12 novembre 1946. De cette opération qui fait disparaître la part de fondateur résultent deux conséquences juridiques : il y a augmentation de capital, et l’attribution d’actions aux porteurs de parts en échange de leurs titres leur confère la qualité d’associés 4 Une telle attribution n’est que facultative, car les porteurs de parts ne peuvent réclamer la remise des actions. Ils ne peuvent obliger la société à ajouter à leurs droits des prérogatives nouvelles qui modifieraient profondément l’économie des divers groupes composant Îles assemblées des actionnaires. A l'inverse, la société ne peut les obliger à accepter l’échange des titres contre des actions. Aussi l’article 7 de la loi de 1929 décide-t-il sagement que la conversion doit être votée par l’assemblée

1. V. CoRDONNIER, « De l’emploi des réserves à l'augmentation du capital social », Journ. Soc., 1943, pp. 81 sq., n° 30 ; H. LECOMPTE et P. BOSVIEUX, « De l’incorporation de la plus-value de réévaluation au capital social », Journ. Soc., 1947, 1, n° 14 ; D. BASTIAN, « Les parts de fondateur et l’incorporation au capital de la réserve de réévaluation », Journ. Soc., 1950, pp. 60 sq.

2, V. : L. 5 juillet 1949, L. 31 janvier 1950, décret du 5 avril 1950.

3. Cass. civ., 12 novembre 1946 (Journ. Soc., 1947, p. 187 ; Rev. Soc., 1949, p. 142, et note G. RIPERT).

4, Cette conversion des parts de fondateur en actions ne peut être réalisée dans les deux premières années de la constitution si les parts de fondateur ont été attribuées à des apporteurs en nature, car elle serait un moyen de donner à ces apporteurs des actions négociables (v. art. 8 L. 23 janvier 1929). V. sur l’attribution aux porteurs de parts de la qualité d’associés : BASTIAN, étude précitée, p. 72, et les auteurs cités à la note 17,

générale des porteurs de parts, aux conditions fixées à l’article 6. Si les porteurs sont groupés en société civile, on suit les statuts. Mais si ces statuts n’ont rien prévu, il faut l’unanimité des voix :. L'opération de conversion de parts bénéficiaires en actions améliorant assez notablement la nature du droit des porteurs, il est peu probable que ceux-ci se refusent à l’opération. Mais encore faut-il — condition suffisante, mais nécessaire — que la société dispose de réserves disponibles pour la réaliser.

2° Après la transformation de la société.

61. — Transformation des obligations. — Nous avons vu? que la question ne se pose qu'après la conversion de forme de la société par actions. Elle se pose toutes les fois où, pour des raisons d’ordre financier, la société anonyme n'aura pas pu imposer aux obligataires le remboursement de leurs titres.

La structure et la nature des sociétés de personnes (société en nom collectif et société en commandite simple) exclut la présence de titres autres que la part sociale proprement dite*. La question de la transformation des titres qualifiés « obligations » qui existent dans la société anonyme ne peut se poser lorsqu'une société de ce type change sa forme pour la forme en nom collectif. Par contre, la conversion d’une société anonyme en société en commandite simple n’entraîne aucun changement dans la condition des obligataires qui deviennent des commanditaires. Leurs titres se transforment en parts de commandite. Leur nature juridique reste la même : ce sont toujours des droits de créance. La part de commandite ayant un régime bien défini, son étude n'offre aucun intérêt particulier. Il semble, par contre, plus intéressant d'étudier le sort des obligations d'une société anonyme qui se transforme en société à responsabilité limitée.

Le régime de la société à responsabilité limitée permet-il la présence d'obligations négociables ?

Le législateur de 1925 a entendu protéger l'épargne en interdisant aux sociétés à responsabilité limitée de faire appel au publie pour placer leurs titres. L'article 4 - 4° de la loi du 7 mars 1925 porte :

I est interdit à la société d'émettre, pour son propre compte, par souscription publique, des valeurs mobilières quelconques.

L'article 37 de la même loi sanctionne pénalement cette prohibition en ces termes :

1. V. en ce sens : H. LecomprE, article précité (Journ. Soc., 1949, p. 95).

2, V. Supra, n° 59.

3. La raison qu'on en donne est que, dans ces sociétés, la responsabilité solidaire et indéfinie des associés tient la première place. V. note Houpin et Bosvieux, 6° 6d., n° 427 ; LECOUTURIER, Tr. des parts de fondateur, éd. 1914, p. 20 ; Prc et BARATIN, Sociétés à responsabilité limitée.

Sont punis d’une amende de 30.000 à 600.000 francs et d’un emprisonnement de 15 jours à 6 mois ou de l’une de ces peines seulement, les gérants qui, directement ou par personne interposée, ont ouvert une souscription publique à des valeurs mobilières quelconques pour le compte de la société,

Les articles 21, 22 et 23 de la loi précisent que ces dispositions s'appliquent aux parts sociales. La loi du 7 mars 1925 est courte. Sa rédaction est rigoureuse. Il est bien peu probable que le législateur ait éprouvé le besoin de procéder à des redites. L'expression : « valeurs mobilières quelconques » employée par l’article 4 englobe tous les titres que la société peut émettre, parts sociales, obligations, bons de caisse, coupons d'intérêts ou de dividendes. Dans la première rédaction du projet de la loi, il était spécifié que les sociétés à responsabilité limitée ne pourraient ouvrir de souscription publique « à des actions, à des obligations ou à toutes autres valeurs mobilières ». Mais la Commission de la Chambre tint compte des observations présentées par la Société d’études législatives et préféra à toutes ces précisions le terme plus général de « valeurs mobilières quelconques ». 11 semble logique de voir dans l’article 4-4° l'énoncé, dès le seuil de la loi, d’un principe général dont les articles 21, 22, 23, font application au cas particulier des parts sociales et dont l’article 37 consacre la sanction. Par un raisonnement a contrario, on doit admettre que les parts sociales ne sont pas les seuls titres qui peuvent exister dans une société à responsabilité limitée. Le législateur de 1925 a voulu éviter avant tout que des valeurs mobilières soient émises pour le compte de la société, par voie de souscription. Rien n'empêche la société à responsabilité limitée d'admettre, à côté des parts sociales, l’existence d’autres titres, à condition que la triple prohibition des articles 4-4° et 37 de la loi de 1925 ne soit pas enfreinte. La doctrine est d’ailleurs en majorité de cet avis’. La jurisprudence est également en ce sens ?. Mais chaque élément de cette prohibition à trois termes appelle des précisions qui définiront les caractères des titres qui pourront, dans [a société à responsabilité limitée, coexister avec les parts sociales.

L'objet de la prohibition, c'est l'émission de valeurs mobilières. Peu importe la forme du titre : nominative ou au porteur. L’expression « valeurs mobilières » désigne en général des titres négociables représentant des droits d’associés ou de prêteurs . Ces titres sont essentiellement mobiles et, la plupart du temps, ils sont négociables en bourse. La négociabilité du titre est l’un de ses traits les plus

1. V. EscarRa et RAULT, 0p. cit., p. 516, et les nombreuses opinions citées aux notes 1 et 2,;