D.P., 1938--1-, note Prc

constitution du nouveau type seront ou non respectées. Vue bien simpliste qui participe d’une méconnaissance absolue de la nature du problème. Nous verrons que la Jurisprudence récente a adopté une position qui voue à l’inanité cette distinction, puisqu'elle admet (voir l'arrêt de 17 juin 1936) que la plupart des formalités constitutives doivent être reprises à l’occasion du changement de forme pur et simple, en vue d’assurer l’unité de régime juridique du type de société dans l'intérêt des tiers. Mais l’actualité du problème n’a pas disparu. Loin de là.

Son évolution révèle un glissement en faveur du crédit commercial. En effet, la Cour de cassation préfère à l'intérêt égoïste des associés (qui impliquerait qu’ils aient à éviter les frais et la longueur des formalités constitutives au cas où leur société change de forme et adopte un type nouveau) celui des tiers en faveur desquels elle pose en dogme le respect des règles constitutives, que le changement de forme entraîne ou non disparition de l'être moral. En outre, la fiction de pérennité joue encore, au point de vue civil, en faveur des tiers, et il arrive même que les Tribunaux, dans des hypothèses douteuses, affirment que la société n’a pas changé de personnalité, de façon à offrir aux créanciers antérieurs le maximum de sécurité. C’est ainsi que la Cour de cassation a pu décider, par exemple, que, lorsqu'une société en nom collectif a été transformée en société à responsabilité limitée, la date de la cessation des paiements de la société à responsabilité limitée peut se placer à une époque où la société n'existait pas encore sous cette forme et englober ainsi dans la faillite la société en nom collectif et les membres de cette société 1.

78. — B) Intérêts fiscaux. — La jurisprudence civile, dans l'intérêt des tiers, a tendance à décider que le changement de forme, simple modification des statuts, n’entraîne pas disparition de la personnalité morale de la société.

L'intérêt du Droit fiscal est, au contraire, d'analyser la transformation d’une société comme une dissolution suivie de reconstitution, les droits dus en ce cas étant bien supérieurs à ceux dont une simple modification des statuts déclenche l’application 2. Dans ce cas, en effet, seraient perçus des droits sur la liquidation et des droits distincts sur la constitution de la nouvelle société, Les biens de l’ancienne société apportés à la nouvelle seraient considérés comme des apports et frappés à ce titre. Si l’apport par les anciens associés à la nouvelle société des biens de la société dissoute était fait à charge du passif, il y aurait apport-vente à concurrence de cette charge, ce qui entraîne-

1. Cass. req., 3 novembre 1937 (Rev, gén. droit com., 1938, p. 299, et &.,

1938-1-9, note H. ROUSSEAU).

2. V. par exemple : Cass. req., 6 mai 1936 (Gal. Pal., 1936-2-190) et Cass,

reg., 16 janvier 1939 (Rev, gén. dr. com., 1939, 303).

rait l’exigibilité d’un droit proportionnel de mutation, variable suivant la nature des biens transmis. A l’heure actuelle, la taxe du droit d'apport est de 1,40 % pour l'apport en nature de biens mobiliers ou pour les apports en espèces effectués lors de la constitution d’une société ou à titre d'augmentation de capital. Il est de 4,20 % pour les apports de biens immobiliers 1. L'intérêt fiscal de la question de la nature juridique de la transformation d’une société apparaît à l’évidence lorsqu'on se souvient que la simple modification statutaire n’est passible que du droit fixe que le décret 51-32 du 9 janvier 1951 a porté à 690 francs.

Quelle est la position du Droit fiscal à l’égard de la transformation d’une société ?

Il y a divergence de vues entre l’administration de l’enregistrement et l’administration des contributions directes.

L'administration de l’enregistrement se rallie à la thèse de la jurisprudence civile. Il n’y a rien d'étonnant à cela car ce sont presque toujours des litiges soulevés par les prétentions de l’enregistrement au moment de l’opération qui ont provoqué la plupart des décisions de jurisprudence sur la matière des transformations. La jurisprudence civile et l'enregistrement ont ainsi, d’un commun accord, adopté le point de vue suivant : prévue par la loi ou les statuts, la transformation d’une société n’emporte pas création d’un être moral nouveau ?.

Mais l'administration des contributions directes raisonne différemment.

M. Eugène Rigal, député et expert-comptable, précisait, dans une réponse ministérielle, que la transformation d’une société à responsabilité limitée en société en nom collectif devait être fiscalement traitée comme une cessation d'entreprise %. L'administration des contributions directes a pris une position analogue : toute transformation qui a pour effet de placer la société sous un régime fiscal différent doit s’analyser en principe comme une cessation d'entreprise 4 L'administration précise longuement son point de vue et l’applique aux transformations d’une société de personnes en société à responsabilité limitée, d’une société à responsabilité limitée en société de personnes, d’une société en commandite simple en société en nom collectif. La seule exception concerne la transformation d’une société en nom collectif en société en commandite simple.

Il importe toutefois de remarquer que la portée exacte de la position de l’administration des contributions directes est incertaine, cette

. Ces taux sont ceux du décret 51-32 du 9 janvier 1951.

.0V. supra, n°° 21 et 24,

. J.0., 12 mai 1951, A. N., p. 5046, 2° col.

. Bulletin officiel des contributions directes, 1951, n° 10, 11° partie, pp. 370 sq.

administration admettant à certaines conditions que les plus-values, provisions, dotations, réserves de réévaluation et, d’une façon plus générale, les bénéfices en sursis d'imposition, peuvent ne pas être taxés au moment de la transformation 1,

SECTION II

LA DIVERSITE DES TYPES DE SOCIETES MET-ELLE OBSTACLE A L’EXISTENCE D’UN FONDEMENT UNIQUE DE LEUR PERSONNALITE MORALE ?

79. — On peut s'étonner que, nulle part, les auteurs qui se sont occupés du problème de la transformation des sociétés commerciales n'aient tenté, pour le résoudre, de se référer à la notion même de personnalité morale, à son fondement, pour donner plus de solidité aux principes que la jurisprudence a dégagés au hasard des espèces. Comment se fait-il que la volonté du législateur ou celle des fondateurs de la société puisse arbitrairement décider que la transformation de tel type de société en tel autre emportera ou n’emportera pas la disparition de la personnalité de l’ancienne société ? Jamais aucun auteur n’a songé, semble-t-il, à poser cette question sur son terrain.

Le Droit commercial est un droit essentiellement pratique où la doctrine se borne le plus souvent à un rôle d’annotation d’arrêts. Les décisions des tribunaux sont très abondantes en Droit commercial : l'intérêt pécuniaire soulevé dans les affaires commerciales étant souvent considérable, les commerçants, qu’il s’agisse d'individus ou de sociétés, n'hésitent pas à multiplier les procès. Provoqués le plus souvent par des questions que posent les lecteurs de revues spécialisées (Journal des Sociétés, Revue des Sociétés), sollicités par des problèmes concrets et très nettement déterminés, les articles et études des auteurs de Droit commercial conservent la plupart du temps lPallure de consultations ou de commentaires de lois 2. Il est rare de trouver en Droit commercial de ces discussions abstraites et théoriques auxquelles nous ont parfois habitués les philosophes du Droit civil. Il n’y a pas de philosophie du Droit commercial. Les analyses des commercialistes, souvent subtiles et ingénieuses, baignent toujours dans un contexte de réalité. A cet égard, les méthodes du Droit

1. Sur le détail de ce régime extrêmement complexe, v. CARREAU, thèse précitée, n°° 320 sq.

2. V. à cet égard l’aveu de Lacour (Journ. Soc., 1913, p. 121, note 1). De même AUGER, Rev. Soc. juillet 1952, p. 7,

commercial se rapprochent des méthodes du Droit anglais en général, pratique avant tout et peu soucieux des disputes d'école 1.

Pourquoi et par la vertu de quel phénomène juridique, la transformation prévue ou non par les statuts ou par la loi emporte-t-elle ou non création d’une société nouvelle ? Répondre que dans un cas il y a novation et pas dans l’autre ne fait guère avancer la question, car la novation n’est pas une explication. Elle n’est que la traduction d’un fait, la constatation d'un résultat. Aucun auteur n’a éprouvé le besoin de dire pourquoi il y avait novation. Le problème est à vrai dire complexe, car il met en jeu le fondement même de la personnalité morale, fondement tellement controversé que les auteurs hésitent à prendre parti. ; |

11 faut cependant, si l’on veut étudier et saisir le véritable aspect juridique du problème de la transformation d’une société commerciale, dégager les idées directrices, seules capables d'animer une matière trop souvent tenue au niveau d’un pur formalisme.

Dans ce but, il importe de rechercher un critérium unitaire de la personnalité morale qui pourra seul permettre d’expliquer si une société qui dépouille sa forme primitive pour fonctionner sous une autre forme, perd ou garde sa personnalité.

$ 1. — Observation préalable : LES SOCIÉTÉS SONT DOTÉES DE LA PERSONNALITÉ MORALE.

80. — Pourquoi le Droit attribue-t-il la personnalité juridique à une masse de biens affectés à un but ?.. L'association ou la société du Droit privé y a avantage, car, dans ce cas, elle a un patrimoine propre ?. À défaut de personnalité, les biens apportés par les associés seraient dans l’indivision, comme dans le régime de communauté légale, de communauté réduite aux acquêts ou dans l’indivision successorale, régime peu favorable à une vie active : il suffit de l’opposition d’un seul pour empêcher les autres de rien faire. Sous le régime de l’indivision, les biens communs peuvent être saisis par les créanciers communs et servir également au désintéressement des créanciers de chacun des copropriétaires. A l'inverse, les créanciers communs peuvent, si le patrimoine commun n'est pas suffisant, se servir sur le patrimoine personnel des associés. C’est fâcheux dans les deux

1. A l’occasion d’une réception donnée en son honneur, le célèbre magistrat anglais lord BIRKENHEAD fut salué comme «le plus grand juriste de notre époque», Ce magistrat répondit qu’il n'avait jamais encore été insulté de la sorte. Cette plaisante répartie montre bien que les Anglais ne visent à rien d'autre qu'à être des praticiens : Larwyers and not jurists.

2. La relation étroite entre la notion de personnalité morale et celle de patrimoine est traditionnelle : Cf. AuBry et RAu, Cours de Droit civil francais, 4 édit., p. 185, $ 54.

hypothèses. Pour éviter ces résultats, il faut que la société, l’association, ne soient pas soumises au régime de l’indivision. Il faut que la société ait un patrimoine propre, distinct de celui de ses membres, Les organes, c’est-à-dire les gérants, ont pouvoir de faire des actes sur le patrimoine commun, de le gérer. D’autre part, les biens communs sont affectés au but social et soustraits aux créanciers personnels. À cet égard, grâce à la personnalité morale, il y a une cloison étanche entre le patrimoine social et les patrimoines des associés.

Il est clair que le régime de la personnalité morale est infiniment supérieur à celui de l’indivision.

En second lieu, l'exercice des actions en justice par la société être moral est singulièrement facilité : il faudrait, au cas où la personnalité ne serait pas reconnue aux sociétés, que chacun de leurs membres soit assigné ou introduise une instance, séparément.

Ainsi, la personnalité morale apparaît comme, sinon nécessaire, du moins très utile. Certains auteurs ont proposé d'abandonner la théorie de la personnalité juridique en prétendant que, dans une collectivité, tous les droits appartiennent à tous les membres, par un phénomène de « propriété collective ». Mais cette thèse, qui ramène [a personnalité morale à une théorie de collectivisme, a peu d’adeptes t.

A la différence de certaines législations étrangères ?, il n’existe chez nous aucun texte de loi affirmant la personnalité morale des sociétés. Mais il est admis cependant, par l’unanimité de la doctrine 5%, que la personnalité des sociétés résulte d’un ensemble de textes, et principalement de l’article 529 du Code civil et de l’article 69-6° du Code de procédure civile. L'objet sur lequel porte un droit confère à ce droit une nature mobilière ou immobilière. Aux termes de l’article 529 du Code civil, les actions ou intérêts des sociétés sont meubles, « encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies ». Cette rédaction s'explique par l'existence d’une personne morale, propriétaire de tous ces biens dont les associés sont les créanciers. Car, si ces biens appartenaient aux associés eux-mêmes, leurs droits sur ces biens seraient immobiliers, car portant sur des immeubles. D’autre part, l’article 69-6° du Code de procédure civile suppose aux sociétés un domicile distinct de celui des associés, puisqu’il dispose que les sociétés seront assignées à la maison sociale 4.

1. V. pourtant Pranior, Traité élémentaire, n°° 3016 sq. et 3046 ; BERTHÉ- LEMY, Traité de Droit administratif, 10° édit., pp. 24 sq. ; GÉNY, Méthode d'interprétation, 17e édit., pp. 121 sq. Ce phénomène de propriété collective n’est autre que le rajeunissement de la Gesamte Hand du vieux Droit germanique,