Code italien (art. 107), Code civil belge (art

8. V. contra MOURLAQUE, thèse Paris, 1927, Transformation des sociétés existantes en sociétés en responsabilité limitée de la loi du ? mars 1925, pp. 65 sq.

4. Sur ces points, v. par ex. : LABORDE-LACOSTE, Exposé méthodique de droit commercial, 3° édit., n° 317,

L'apport de la jurisprudence est précieux. Dans maintes décisions, on relèvera de la part des magistrats des allusions explicites à la personnalité morale 1. L'article 33 de l'ordonnance du 17 octobre 1945 modifiée ne faisant aucune distinction quant à l’exercice du droit de reprise entre les personnes physiques et les personnes morales, celles-ci peuvent reprendre le fonds leur appartenant dès qu’elles remplissent les conditions prévues par ce texte. C’est ce que vient de décider un arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation, le 24 mars 1950 ?.

Si la doctrine et la jurisprudence admettent l’existence d’une personnalité morale des sociétés commerciales, l’accord est loin d’être réalisé sur la nature juridique du phénomène. Ce sujet a déchaîné en doctrine, et pas seulement en France, des controverses sensationnelles. L'erreur commune à toutes les théories qui ont été émises consiste dans le procédé de raisonnement in abstracto, sans admettre la contreépreuve de réalités. La jurisprudence, en contact permanent avec la vie, le concret, a ramené le problème à une juste mesure, avec beaucoup de sagesse, et la doctrine actuelle semble suivre la voie ouverte par la pratique. Ceci est peut-être une leçon que la pratique inflige à la théorie.

$ 2. — DU FONDEMENT VÉRITABLE DE LA PERSONNALITÉ DES SOCIÉTÉS, PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVÉ.

81. — Il ne s’agit pas, dans cette étude consacrée à la transformation des sociétés, de prendre parti sur les controverses de la doctrine au sujet de la nature juridique de la personnalité morale. Depuis un

1. La personnalité morale a été reconnue également aux sociétés coopératives, civiles ou commerciales. Cass. civ., 25 mars 1941 (S., 1941, tabl. p. 74. V. Soc. coop., 1, 2, 3, 4). Cf. Cass. req., 1923 (S., 24-1-228) et Ia note et Cass. civ., 22 avril 1901 (S., 1902-1-5), et la note de M. LyoN-CAEN.

2. Cass. civ., sect. soc., 24 mars 1950 (Gaz. Pal, 18-19 mai 1950). Un associé, non gérant d’une S.A.R.L., peut se lier à cette société, qui constitue une personne morale distincte de ses membres, par un contrat de louages de services qui lui confère la qualité de représentant de commerce pour le compte de la société : Lyon, 22 mai 1950 (J.C'.P., 1950, Tableaux de jurisprudence, p. 143). V. de même Bordeaux, 23 juin 1947 (L'informateur juridique, 1947, p. 136) : quand, en considération des lois raciales sous l'occupation allemande, une S.A.R.L. existant entre israélites a été transformée en société anonyme dont les actions ont été remises à des « aryens», n’est pas recevable l’action en nullité de transformation, si elle est formée contre les associés, en tant que tel, sans que soit mise en cause la société elle-même qui a une personnalité propre, alors que l’action mettait en jeu l'existence même de la société, sous sa forme anonyme.

3. Les trois théories classiques en la matière sont la théorie de la réalité, celles de l'institution et de la fiction.

V. comme bibliographie sur la théorie de la réalité : L. Düueurr, Droit constitutionnel (2° édit., t. I, p. 350) ; GtERKE, Die Genossenschaftstheorie und die Rechtssprechung ; Worms, Organisme et société, thèse Paris, 1896 ;

siècle au moins, en France comme à l'étranger, la question tient en haleine les penseurs du Droit, et il serait bien présomptueux de prétendre reprendre ce problème en quelques pages et dissiper les difficultés qui subsistent d’un trait de plume. Telle n’est pas notre intention.

Mais rien n’interdit, semble-t-il, d'essayer de relier entre elles toutes ces théories qui ont, incontestablement, certains points communs. Nous nous bornerons à décrire le cercle dans lequel tous ces systèmes d'explication évoluent. Cette attitude n’est pas forcément superficielle, car la stricte utilisation de la notion très générale que nous voulons découvrir fournit, eu égard au problème de la transformation d’une société, des réponses qui se révèlent satisfaisantes. Au reste, notre opinion trouve un appui indéniable dans la jurisprudence et dans la doctrine récente.

L'idée de personnalité morale n’est pas absolument indispensable pour qu’une société puisse vivre. Même pour l’être humain, cette idée ne s'impose pas. L’esclave romain n’avait pas de personnalité juridique et, cependant, certains de ses intérêts étaient protégés. Si le Droit américain a connu au XVIII* siècle une théorie selon laquelle des individus pouvaient former une personne morale par le moyen d’une association libre entre eux (covenant), jamais le Droit anglais n’a admis cette idée. Le Droit américain moderne l’a d’ailleurs répudiée 1. Le Droit anglais se passe fort bien, pour la plupart des associations et

FouzLér, Science sociale contemporaine, 3° éd., pp. 222 sq. ; MrcHouD, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, 3° édit., n° 45 sq.

Sur la théorie de l'institution, v. par exemple : HAuRroU, « L'institution et le droit statutaire » (Rec. de législation de Toulouse, 1906), « La théorie de l'institution et de la fondation >» (Cahiers de la nouvelle journée, n° 4) ; G. RENARD, Théorie de l'institution. La philosophie de l'institution ; DESQUEY- RAT, L'institution, le droit objectif et la technique positive, thèse Paris, 1933 ; IA. LEGAL et J. BRETHE DE LA GRESSAYE, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, ; J.-T, DELos, « La théorie de l'institution», Archives de philosophie du Droit, 1931 ; J. POoRTEMER, « Du contrat à l'institution » (J.C.P., 1947, 586) ; CAMERLYNOK, De l « intuitus personae >» dans la société anonyme, thèse Paris, 1929 ; SiGAuT, Les deux sortes de sociétés anonymes : la société privée et la société faisant appel à l'épargne publique, thèse Grenoble, 1942 ; Pror, « Observations sur l’objet des sociétés commerciales du point de vue de la théorie de l'institution », Revue critique de législation et de jurisprudence, 1930, pp. 451 sq. N

Sur la théorie de la fiction, v. : SAVIGNY, Traité de Droit romain, trad. QUENOUX, t. II, pp. 233 sq. ; LAURENT, I, n°° 287 sq. ; DuCROCQ, Cours de droit administratif, 7° édit., IV, $ 296 ; JOSSERAND, « Essai sur la propriété collective », Livre du centenaire du Code civil, I, p. 357 ; LYoN-CAEN et RENAULT, Traité de Droit commercial, II, n° 126 sq. ; LABORDE-LACOSTE, Droit commercial, 3° édit., n° 317 sq.

1. Sur tous ces points, v. : SHAW LIVERMORE on early american land companies, their influence on Corporate Development, New-York, The C'ommonweallh Fund, 1939.

des groupements, de la notion de personnalité morale. Il ne considère pas les clubs, partnerships et plus généralement tous les groupements de personnes organisées et travaillant dans un même but, comme des personnes morales. Cette notion est avantageusement remplacée par l'institution du trust ou agency. Le trustee est une sorte de mandataire qui agit au nom des membres du groupement. La propriété du club, par exemple, est tenue par le ou les frustees pour les membres du club, mais légalement, les frustees sont les seuls propriétaires 1.

82. — Le concept de personnalité morale est une « fiction juridique ». — Il faut voir dans la personnalité morale un mécanisme utile, une création technique et administrative, une fiction juridique. Ce point de vue n’exclut pas la possibilité d'admettre une certaine réalité, mais non une réalité objective, analogue à la réalité des personnes physiques. Il s’agit d’une réalité technique qui ne s'impose pas absolument mais que la réalité des faits propose comme procédé pratique permettant de gagner du temps, de simplifier et d'éviter des formalités inutiles. Dans le cas, par exemple, où les intérêts collectifs des individus qui ont formé entre eux une société nécessiteraient un procès, il ne sera point nécessaire que chaque membre du groupement assigne l'adversaire commun par acte séparé. Cela ferait des frais inutiles, économisés par la fiction juridique : la personne morale, en tant que telle, lancera une assignation. Le siège social, domicile unique du groupement, centralisera les lettres et correspondance de tout ordre qui intéressent l’ensemble des associés. Dans cette acception, le concept de la personnalité morale ne représente rien d'autre qu’un procédé technique, une métaphore commode 2.

Ce n’est pas le législateur, mais les nécessités pratiques, qui ont imposé l’admission d’une personnalité morale des sociétés. A cet égard, il importe de marquer le rôle important que joue la loi dans la réglementation des caractères qui constituent la personnalité morale. Il importe aussi de distinguer cet aspect de la théorie de la fiction de la forme traditionnelle sous laquelle cette théorie était présentée. Lé législateur occupe dans le problème de la personnalité morale une place de premier plan, mais son intervention consiste davantage à réglementer qu’à créer de toutes pièces.

Pour repousser la théorie de la fiction légale et soutenir l'existence d’une réalité des personnes morales, certains auteurs étaient amenés à avancer des affirmations sans fondement qui les conduisaient à des

1. V. MaiTLaAN», Grünhut's Zeitschrift, t. XXXI (1904), pp. 1 sq. « Trust und Korporation ». Adde : WERTHEIMER on Clubs. Sous le régime du trust vivent des associations considérables : Inns of Courts, Jockey-Club, Bourse de Londres,

2. On trouve ces expressions sous la plume de HoLper, V. Natürliche und juristische Personen, Leipzig, 1905. L'auteur emploie les termes de technisches Hilfsmittel, de Metapher.

impasses. L'association en participation, qui n’est pas révélée au public, n’a pas la personnalité morale. Ce privilège doit de même être refusé aux associations dont le but est illicite. Le rôle du législateur apparaît dès lors clairement. C’est lui qui donne la définition de la licéité et qui, par là même, contrôle et régularise l'attribution de la personnalité. C’est lui qui refuse aux sociétés en participation l'octroi de la personnalité, motif pris de leur caractère occulte. La doctrine a jadis craint qu’en fondant la théorie de la personnalité légale sur la fiction, les auteurs n’incitent l'Etat à disposer à sa guise de la création et de la suppression des personnes morales privées. La crainte est bien chimérique, car l’on peut sincèrement se demander si la latitude dont le législateur peut disposer, en cette matière, dépend de l'autorisation de la doctrine. Il y a là une contrainte dont les législateurs se sont toujours affranchis pour légiférer. Et ce n’est certainement pas parce que la doctrine fonde la personnalité morale, par exemple, sur la réalité objective de l'être moral, que le législateur s’empêchera d’intervenir. Depuis la fin de la seconde guerre dite mondiale, la politique de nationalisation suivie en France montre bien l’intervention directe de l'Etat dans une matière qui relève exclusivement du Droit privé. La nationalisation, en effet, met fin à la vie de l'être moral. La société nationalisée, de personne du Droit privée qu’elle était, se transforme en personne de Droit public. Elle ne se borne pas à changer de statut légal. Elle change d’état. C’est une véritable naturalisation *.

Le statut légal de chaque société a été posé, délimité, réglementé par une loi. Cette intervention montre à l’évidence que l’octroi de la personnalité, s’il ne dépend pas de l’obtention directe d’une autorisation, intéresse tout de même le législateur qui est l’organe du Droit. A plusieurs reprises, en 1807, en 1867, en 1925, le législateur a défini certains types de sociétés. Les lois qui les régissent ont soigneusement réglementé les conditions que doit safistaire le groupement pour se créer sous cette forme. La sanction de nullité assure l’observation de ces conditions. Cette sanction rend inutile toute intervention du législateur au moment de la création de la société. Il n’a aucune autorisation à accorder, aucune vérification à faire. L'autorisation, il Pa accordée au moment où il a conçu les types de sociétés que connaît notre Droit positif 2. En l’état du Droit actuel, l'imagination des individus qui désirent former entre eux une association (au sens large du mot) et mettent en commun un patrimoine pour la réalisation d’un but déterminé, ne peut se donner libre cours en dehors des formes de sociétés prévues par la loi. Il s’agit pour eux de choisir entre la gamme