V. infra, n

2. C’est le système que les Allemands désignent sous le nom de « système de la réglementation légale » (Normativhestimmungen). La plupart des législations actuelles se rattachent à ce système,

des types de sociétés que le Code de commerce et les lois subséquentes mettent à leur disposition. A l’intérieur de cet éventail, ils jouissent d’une pleine liberté. Mais il ne faut pas oublier que les limites de cette liberté ont été posées par le législateur . On.ne conçoit pas que deux époux puissent se marier en adoptant un régime matrimonial qu'ils auraient inventé et qui ne ressemblerait à aucun de ceux que le Code civil a prévus. L'adoption d’un tel régime serait sanctionnée, sinon par la nullité, du moins par l’inexistence. De même, l’adoption d’un type de société en dehors de ceux que la loi a envisagés est impensable. La loi a attaché et combiné un certain nombre de droits et d'obligations, partie dans l'intérêt des tiers, partie dans l'intérêt des contractants (lato sensu) aux régimes matrimoniaux et aux sociétés commerciales. Ces droits et obligations constituent respectivement le « statut légal des époux » et le « statut légal des associés ». La liberté des individus s'exerce à l’intérieur de ces cercles et consiste davantage à choisir qu’à créer.

Il faut voir en définitive dans la personnalité morale un usage qui s’est développé lentement et dont le caractère d'utilité pratique a incliné le législateur à l’admettre comme l’un des principes fondamentaux sur lesquels repose la législation des sociétés commerciales ?, Envisagée sous cet angle, la personnalité morale rend compte d’une certaine réalité technique dont la réglementation, sinon la création, dépend du législateur.

Toutes les théories émises sur le fondement de la personnalité des sociétés sont des fictions. La théorie de la réalité a échoué, parce qu’elle a donné à la volonté de l’être collectif, par pure fiction, une place trop importante. M. G. Aïllet constate cet échec, en termes éloquents :

Convient-il de construire un type unique de personnalité, comportant des modalités différentes pour la liquidation des biens, la responsabilité des organes ou agents, etc., ou faut-il abandonner toute théorie unitaire pour chercher simplement à se modeler sur la diversité des besoins de la vie ? Sans songer à aborder tous ces problèmes, nous voulions simplement montrer que la simple admission, pour des raisons sociologiques, de la réalité des personnes morales est loin de les résoudre.

La théorie de l'institution, de l’aveu même de ses auteurs, est une solution de compromis, une théorie du «juste milieu », qui doit

1. 11 y a là un phénomène analogue à la plaisante image à laquelle le philosophe P. BAYLE avait recours pour attaquer la thèse du libre-arbitre : « La girouette, mue par le vent, peut se croire libre et se figurer qu'elle tourne de son propre mouvement, Nous sommes poussés par des énergies dont nous ne pouvons prendre conscience. »

2. V. en ce sens : G. DELOIsoN, « Caractères juridiques des sociétés commerciales, des usages », Journ. Soc., 1882, pp. 584 sq.

3. « Droit et sociologie », Rev. de mét. et morale, 1923, p. 459.

« combiner la stabilité profonde du droit subjectif avec la stabilité superficielle et provisoire de la situation objective >» 1. M. Renard lui-même confesse une opinion semblable :

Mais il convenait, au préalable, de passer l’aveu que la théorie de l’institution est un succédané. Nous le renouvelons en toute franchise : ce n’est pas à nous de juger s’il y a lieu de regretter la fausse manœuvre qui vaut à la science du Droit cet enrichissement ; après tout, la saine théorie de la personnalité morale demeure, avec son incomparable valeur explicative, à côté de la théorie de l'institution et en connexité avec elle, unies, dans leur commun réalisme contre la personnalité fictive 2.

L'institution explique la grande entreprise, la grande société anonyme et sans doute la société à responsabilité limitée à personnel nombreux. C’est beaucoup, mais c’est tout ! Il faut éviter de ïaire glisser cette théorie au système # Cette théorie ne fournit pas un concept unitaire, car elle ne s’applique pas aux sociétés contractuelles (sociétés en commandite simple et en nom collectif).

Le fondement de la personnalité morale, analysé en une fiction juridique, technique, est généreux. Il coiffe tous Îles types de sociétés. Il s'applique à tous, sans empêcher en aucune manière qu’on précise son sens à l’aide d’une explication originale pour une catégorie déterminée de sociétés. La théorie de l’institution explique la grande entreprise. La théorie du contrat explique la petite société de type familial. Ces deux explications ne sont que les aspects différents, les modalités d'application, les deux colorations de la théorie plus générale qui revient à voir un procédé technique, une fiction juridique, dans la personnalité morale des sociétés. Cette position est d’ailleurs celle de la jurisprudence et de la doctrine.

83. — Applications jurisprudentielles de cette idée. — La jurisprudence fait application de l’idée de fiction en diverses matières. Les décisions révèlent le souci d’éviter que la théorie de la personnalité morale puisse être invoquée pour faire pièce à une disposition légale et puisse consacrer, plus ou moins directement, une solution inéquitable :

… Attendu qu'on ne saurait estimer, en se basant sur la fiction de la continuation de la personnalité morale, qu’une société, en se transformant, pourrait faire échec au but poursuivi par le législateur.

1, M. HaURIOU, préface de la thèse de M. RiGaup : Le Droit réel, histoire et théorie, son origine institutionnelle, Toulouse, 1912. Adde : DESQUEYRAT, thèse précitée, pp. 35 sq. Fu