Double sens du terme « société

Le mot « société » a deux sens dans le langage du commerce. Quelquefois, il sert à exprimer la convention par laquelle plusieurs personnes s’obligent à conférer quelques objets, ou à faire quelque chose en commun pour obtenir un profit licite. Quelquefois, il signifie le corps moral?2.

Il faut avoir présente à l'esprit cette dualité de sens si l’on veut faire avancer le problème. L’impropriété du langage courant arrive parfois à déformer la notion même de l’objet envisagé. Cette impropriété est sans doute à la base des erreurs de raisonnement que la doctrine a commises, dans la matière qui nous occupe.

Lorsque des individus se réunissent pour former une société et se mettent d'accord pour lui donner telle forme, l’affecter à tel but, leur acte a une double signification. Tout d’abord, une signification abstraite : ils créent une société, un être moral. Ensuite, une signification concrète : ils créent une société qui possède telle forme, est affectée à tel but. Lorsque la société abandonne sa forme pour une autre, il n’y a pas disparition de la personnalité morale. La notion de transformation implique plus ou moins l'identité dans le changement et l’unité dans ja variété qui sont les caractères essentiels de la personnalité en général. En tout être doté de la personnalité, quel qu’il soit, être physique ou être moral, l’on peut saisir la coexistence de deux éléments : l’essence et l'apparence. Le substratum de la personnalité est l’essence. Le changement d'apparence qui se traduit par la transformation d’un type de société en un autre laisse intacte l’essence de la société, être moral. L'être moral ne disparaît qu’autant

1. La nécessité, pour une société qui se transforme sans changer de personnalité, de respecter certaines formalités constitutives du nouveau type qu'elle a choisi, est une application de cette idée.

2, PArDEssUS, Cours de droit comunercial, 64. 1881, t. IV, n° 966.

que l'essence est affectée. La frontière entre ces deux éléments est floue. Les deux notions coexistent, mais apparaissent rarement en même temps. L’une masque toujours l’autre qui se trouve à l’arrièreplan et, à cet égard, l’apparence remplit bien la fonction que jouait le masque des tragédiens anciens. On sait, en effet, que le mot persona, à Rome, servait à désigner le masque sous lequel l’acteur paraissait en scène. Le masque faisait deviner le personnage, le rôle. L'apparence et l’essence existent simultanément. Il vaut mieux admettre l'existence d’un tout complexe et chercher à le saisir, tel qu’il est donné, que de le disséquer et en dissocier les parties pour les analyser. Toute tentative de dissociation fait disparaître le phénomène, tel un mirage. Au cours d’un procès à épisodes, la personnalité du magistrat qui occupe le siège du Ministère public peut changer, sans que l’abstraction « Ministère public » s’en trouve altérée.

Le patrimoine n’est pas une simple réunion de biens, de créances et de dettes. Il constitue une universalité juridique, distincte de ses composants. Un patrimoine est un « réceptacle idéal, prêt à recevoir des valeurs actives et passives et qui subsiste même lorsqu'il est vide » 1.

85. — L'idée de novation est insoutenable. — L'erreur des juges et des auteurs à été, en ce qui concerne la transformation des sociétés, de considérer la volonté des parties comme sacro-sainte. Ils ont accordé trop d'importance à l'élément contractuel du phénomène. Ils ont eu le tort de ne pas distinguer entre l’acte créateur de la société qui est moins un support qu’un tremplin, une « rampe de lancement », un prétexte, et l'être moral créé, qui domine le contrat et lui survit, lorsque celui-ci est nové. La société a été créée par le contrat qui en fut « l’occasion », mais elle le dépasse, le surplombe. Si la volonté des parties doit l’emporter dans un régime où le contrat fait leur loi, et si leur volonté donne naissance au phénomène mystérieux de la personnalité morale, le sort de l’être moral ainsi créé ne doit pas dépendre, aussi étroitement que la jurisprudence le prétend, de la volonté de ses créateurs. Il y a là, à vrai dire, un phénomène un peu semblable à l'obligation de conscience du père vis-à-vis de l'enfant naturel. Si la création de cette obligation dépend d’une manifestation de volonté du père, son existence, une fois affirmée, lui échappe complètement.

Les raisonnements de la doctrine qui tendent à expliquer la pérennité de l’être moral ou sa disparition au cas de changement de forme, en recourant à l’idée de novation, sont sans intérêt. S'il est vrai qu’il y ait novation dans le cas où des associés se mettent d'accord pour changer la forme sous laquelle fonctionne leur société, la novation ne peut guère, dans cette hypothèse, affecter que l'accord qui a réglé

1, CT, LABORDE-LACOSTE, Droit civil, t. I, n° 622,

les modalités du groupement (forme, but, organisation), mais l’acte abstrait, c’est-à-dire la personne morale elle-même, leur échappe. Ils ne peuvent arbitrairement la détruire en défigurant son aspect. Il en va de même dans la novation classique du droit civil. Bien que des obligations d’une nature différente se succèdent entre les mêmes personnes, il y a tout de même un élément qui demeure intact à travers le changement de forme : le rapport obligatoire, quelle que soit la forme qu’il affecte et le nom qu’il reçoive.

L'article 1273 du Code civil précise que la novation ne se présume pas et que la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte 1. Les juges du fond sont d’ailleurs souverains pour décider si l’intention de nover résulte ou non des circonstances de fait 2. Puisque la novation ne se présume pas et à moins de présomptions graves et concordantes *, on ne pourra pas dire que les associés ont entendu mettre fin à l’existence de l’être moral. Ils n’y ont jamais intérêt, et la présomption grave et concordante fera d'autant plus défaut que « personne ne doit facilement être présumé abdiquer les droits qui lui appartiennent » 4 Il est cependant certain que si les associés ont effectué une liquidation de la première société avant de procéder à la création de la seconde, l’être moral disparaît, car, s’il domine et dépasse le contrat social, il a tout de même besoin de l’existence de celui-ci (sous sa forme primitive ou sous une autre forme) pour se justifier 5. Lorsqu'une société succède à une autre, il n’y a pas interruption de vie, et l’être moral n’est pas affecté par cette prise de relai.

L'immunité du patrimoine ecclésiastique fut l’objet, vers la fin de l’ancien régime, d’une lutte sourde entre le roi, toujours à court d’argent, et le clergé. Ce dernier finit par céder, mais avec un formalisme qui ménageait sa susceptibilité. Le roi « sollicitait ». L'Eglise « aidait le roy par des dons gratuits ». Le principe est symbolisé dans une médaille frappée en 1725. Elle représente une source sortant d’un rocher : Sponte fluit, précise l’exergue. Le distinguo est subtil ! Cette question de mots et de nuances fait sourire le moderne, et pourtant

1. Adde : PoTHrER (éd. Dupin), 1827, t. 347 ; AUBRY et Rau, Cours de droit civit français, 4 64. t. IV, p. 217 ; v. en outre : Trib. civ. du Puy, 10 mars 1938 (Gaz. Pal., 19388-2-102) ; Amiens, 27 février 1946 (Gaz. Pal. 1946-1-190) ; Cass. civ., 3 août 1948 (Bull. Cass., 1948-863).

2. Cass. civ., 20 février 1894 (D., 1894-1-289) ; Cass. civ., 15 mai 1895 (D.P., 1895-1-243) ; Cass. civ., 7 juillet 1925 (D.P., 1927-1-22) ; Cass. req., 17 juin 1933 (S., 1933-1-390).