AUBRY et RaAU, 0p. cit., p. 217, note

4, POTHIER, 0. cit., p. 347.

5. Si un certain temps s’est écoulé entre le passage d’une forme à l'autre, et si, notamment, la société a fonctionné entre temps comme société de fait, il n’y a pas transformation, mais création d’une société nouvelle. V. réponse du Ministre des Finances, J.0., 26 avril 1950, Déb. parl, (Cons. R6p.), p. 1130.

notre droit commercial manifeste bien souvent un formalisme aussi absurde. Le système de la novation, en ce qui concerne l’hypothèse de transformation d’une société, révèle des anomalies : si les associés, à l'unanimité, décident de transformer la société sans acte modificateur des statuts, la jurisprudence (et les auteurs qui l’approuvent) considèrent qu’il y a, dans ce cas, création d’un être moral nouveau, motif pris de ce qu’une novation est intervenue. Mais si ces mêmes associés décident de modifier les statuts et d’y introduire la prévision d’une transformation, il n’y a pas novation. Lorsque la transformation est prévue par les statuts, il s’agit d’un consentement donné à l'avance. Si les associés donnent ce consentement plus tard, au moment de la transformation par exemple, qu'y aura-t-il de changé ? Il ne s’agirait pourtant pas, dans ce cas, d’un consentement donné après coup, d’une ratification, mais d’un additif au contrat primitif. Le critérium de la novation est bien fragile : il n’y aura pas novation si les associés prennent de l’élan et font précéder la transformation d’une retouche des statuts. C’est du formalisme à l’état pur !

86. — La transformation est une modification des statuts. — Il ne s’agit pas d’esquisser ici une ontologie de la personnalité morale. Entreprendre de tracer les limites d’une fiction serait une gageure. La seule question qu’il soit permis de poser est la suivante : quels sont les éléments les plus caractéristiques de la personnalité morale ? On ne peut répondre que par tâtonnements et avec beaucoup de prudence. Entre la forme, l’objet, le personnel (qui joue un grand rôle dans les société conclues intuitu personae), le mode de gestion, la composition du capital, quelle est la note dominante ? Il est difficile de le dire. Il est préférable et plus conforme à la vérité de voir dans la nature de l’être moral un magma, un ensemble dont certains éléments peuvent cependant se dissocier du reste sans affecter la physionomie générale. Dans ses Nouveaux essais, Leibnitz parle du bruit de la mer qui se compose de milliers de bruits infiniment petits dont aucun isolément ne serait perceptible. Cet exemple entre un peu dans le cadre de nos explications. La personnalité morale n’est que la résultante, la somme de plusieurs éléments dont il est difficile d'apprécier la valeur lorsqu'on les envisage isolément. Quoi qu’il en soit, il ne semble pas que la forme puisse être tenue pour un élément essentiel de la personnalité :.

Le point de vue suivant lequel le simple changement de forme, même en l’absence de prévisions statutaires ou légales, n’emporte pas en lui-même disparition de l'être moral, s’il ne trouve pas, dans les nombreuses espèces de jurisprudence qui concernent la matière, une confir-

1. V. en ce sens : MicHoup, 0p. Cit., t. II, n° 363, et VavaAssEuR, Sociétés civiles et commerciales, 2° 64., 1878, n° 456. C’est également le point de vue du droit belge. V. la lettre du Bâtonnier GUILLERY, du barreau de Bruxelles, publiée au Journ. Soc., 1882-55.

mation positive, ne trouve pas d’infirmation. En étudiant les décisions, on se rend compte que, dans toutes les espèces, la transformation ne se bornaïit jamais à une simple modification de forme. Celle-ci était toujours accompagnée d’autres changements (augmentation considérable de capital, changement d’objet, modification dans le personnel) : qui, ajoutés au changement de forme, pouvaient incliner le juge à décider que la personnalité primitive de la société avait disparu. Il y a là, bien entendu, pour les magistrats, une question d'appréciation ?. Lorsque deux personnes, exploitant entre elles une entreprise commerciale en société de fait, transforment cette société de fait en société en nom collectif ou en société à responsabilité limitée, l'Administration ne considère pas cette opération comme une cession, si elle n’entraîne pas la liquidation des droits des anciens associés, si la société nouvelle est composée exclusivement des anciens membres de la société de fait et si elle prend en charge l’ensemble des opérations actives et passives de cette dernière®. La position prise par le fisc est des plus libérales et confirme notre thèse. II va même plus loin : il n’hésite pas à considérer comme une transformation pure et simple une opération non prévue par les statuts ou par la loi qui, en l’espèce, constituait bien pourtant une création de société, une création d’être moral, la société de fait n’ayant pas de personnalité juridique.

Nous entendons par « changement de forme » la conversion d’une société en un autre type juridique, mais dans le cadre de la loi française. Quelles que soient les ressemblances que les types juridiques de certaines législations étrangères puissent présenter avec les diverses formes de sociétés françaises, il n’y a jamais identité absolue entre la forme française et la forme étrangère équivalente. Dans ces conditions, le changement de nationalité, qui place la société française sous le régime de la loi étrangère, s’analyse bien en un changement de forme. Mais il y a plus, en réalité, qu’un simple changement de forme.

1, V. notamment : Paris, 28 mai 1869 (S., 70-11-69) ; Besancon, 15 juin 1869 (D., 70-2-13 ; S., 70-2-105) ; Paris, 5 décembre 1881 (Journ. Soc., 1882-549) ; Cass. civ., 27 juillet 1890 (D., 91-1-54) ; Cass. civ., 29 juillet 1890 (S., 91-1-83) ; Cass. req., 24 janvier 1893 (Journ. Soc., 1893-162 et note C. H.) ; Trib, civ. Seine, 1er juillet 1899 (Journ. Soc., 1900-83) ; Cass. civ., 25 novembre 1901 {S., 1903-1-241 et note A. W.). Adde : Sol. de la Régie, 5 avril 1897 (Journ. Soc., 98-140) ; l’Instruction de l'Administration de l'Enregistrement, n° 3851, du 11 avril 1925, Adde : Cass. civ., 11 avril 1905 (Inst. n° 3174, $ 3 ); Cass. div., 22 février 1937 (Inst. n° 4383, $ 16, R.H., 10-931); Trib. Seine, 11 mai 1944 (R.F., 12.076).

2. Cass., 24 janvier 1893 (S. et P., 1893-1-266 et la note). Le juriste allemand Otto FIscHER, après avoir consacré une longue étude au problème de l'identité (Das Problem der Identität und der Neuheit, Breslau, 1892), est convaineu qu'il n'existe aucun critère possible pour savoir si une chose a gardé ou perdu son identité : « Es gibt kein Prinzip und kann kein Prinzip geben, nach dem die Identität oder Nichtidentität an sich und für alle Fälle festgestellt werden kônnte, » (

3. Rép. Ministre des Fin., /.0., Déb. parl., 30 mars 1949, p. 1843,

L'Allemagne, traitant nos départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin comme des territoires annexés, soumit en 1940 les sociétés de ces régions à la législation allemande. Une loi du 5 décembre 1941, par exemple, obligeait les sociétés anonymes alsaciennes à modifier leurs statuts pour se « transformer » en sociétés par actions allemandes. A Ja libération du territoire, l'ordonnance du 14 septembre 1944, portant rétablissement de la légalité républicaine dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, valida les actes juridiques et engagements contractuels valablement conclus sous l’empire de la loi de fait (art. 7). Les dites « transformations » accomplies sous l’occupation, vont-elles être maintenues ou doit-on, au contraire, les annuler ? On pourrait être tenté de prononcer la nullité de telles « transformations », motif pris de ce que le consentement des associés à l'opération faisait défaut. Mais s'agit-il bien d’un problème de consentement ? S'agit-il même d’une transformation de société ? Certes, en l’espèce, ladite transformation ne constituait pas un «acte juridique» ouun «engagement contractuel conclu valablement », au sens de l'ordonnance du 14 septembre 1944 (art. 7), et ce serait déjà une raison pour l’annuler. La transformation d’une société, au sens où ce phénomène est entendu en général, résulte d’une action concertée des associés, spontanée. Si un législateur provoque la transformation, il ne s’agit pas d’une transformation à proprement parler, le consentement des associés n'étant pas libre. Une telle manifestation d'arbitraire de la part d’un gouvernement est exclusive de la notion de transformation d’une société, telle que l’entend notre droit. Le problème change de terrain et, du terrain du droit privé, glisse sur celui du droit public. Nous retrouvons cette question sous une forme légèrement différente dans l'hypothèse de la nationa- Jisation d’une société. Les «transformations » des sociétés alsaciennes doivent être annulées et les sociétés replacées sous leur forme primitive (c’est-à-dire la forme antérieure à 1940). Ne pas prononcer Pannulation de ces sociétés reviendrait à admettre la coexistence, sur le territoire français, de sociétés soumises à deux systèmes de législations différentes. Une telle dualité est contraire à l’ordre public français, et le régime instauré par l’occupant en Alsace-Lorraine en 1940 doit être aboli pour ce motif :. Même si les associés des sociétés alsaciennes avaient spontanément consenti, fût-ce à l’unanimité, à placer leur société anonyme sous l'empire de la loi allemande, cette opération ne mériterait pas le nom de « transformation ». Ce terme a

1. V. Particle 7 de l'ordonnance du 14 septembre 1944 ani exelut de Ja validation les effets contraires à l’ordre publie français. V. également dans le sens de l’annulation de la législation allemande : J. de PRÉCIGOUT, + La nullité des transformations imposées aux sociétés alsaciennes par les autorités allemandes », Gaz. Pal., 27 juin 1945. Pour un exemple d'opposition entre une loi étrangère et l’ordre public français. v. : Cass. req., 5 mars 1928 (D.P., 1928-1-81, note SAVATIER).

un sens juridique précis qui est du reste le sens étymologique : changement de forme. Il y a davantage, en effet, dans une hypothèse de ce genre, qu’un simple changement de forme. La société, soustraite à l'application de la loi française, se trouve placée sous celle de la loi étrangère. La personne morale, dans ce cas, est « naturalisée ». L'exemple que nous venons de donner, la «transformation » des sociétés alsaciennes, permet de définir le champ d'application de la transformation des sociétés. Cette opération ne peut avoir lieu qu'entre des types de sociétés prévus et pris en considération par la loi française. Tout changement de nationalité emporte disparition de la personnalité morale de la société 1.

Nulle part il n’est posé que la loi attache à la forme des sociétés une importance telle qu'on doive y voir l’élément essentiel de leur personnalité. Les diverses formes de sociétés offertes par le droit commercial au groupe d'individus qui désirent s'associer s’analysent en une possibilité de choix. La forme est un moyen. Le même but peut être poursuivi et atteint à l’aide de moyens différents. La variation des circonstances économiques, la réussite de l’entreprise obligeant à créer des filiales, à augmenter le nombre des associés, sont autant de facteurs qui militeront en faveur du remplacement d’une forme trop étroite et désadaptée (la forme en nom collectif par exemple) par une autre (la forme anonyme paraît s'imposer dans ce cas). Le type anciennement choisi serait inadéquat et constituerait même un obstacle à l'extension envisagée. La forme n’est qu'un vêtement, un manteau que l’on remplace lorsqu'il est usé ou démodé. Le dicton populaire : « L’habit ne fait pas le moine » peut assez bien, selon nous, résumer le problème. Vu sous cet angle, le changement de forme apparaît comme une opération intérieure à la société, comme une simple modification des statuts. Le législateur l’a si bien compris qu’il a ratifié et consacré cette opinion à deux reprises pour les deux types les plus courants de sociétés commerciales : pour la société anonyme (art. 31 L. 24 juillet 1867 réd. L. 1°" mai 1930) et pour la société à responsabilité limitée (art. 31 et 41 L. 7 mars 1925). Ces deux textes permettent cette modification des statuts à la majorité des associés représentant les trois quarts du capital social ?.

1. V.en ce sens : Houpin et Bosvieux, Tr. des Soc. T° 64., t. I], n° 964 et 977 : « La transformation d’une société étrangère en société française, ou inversement, entraîne nécessairement création d’une société nouvelle, Pour réaliser cette transformation, il y a lieu de dissoudre la société existante et d’en constituer une nouvelle en observant les règles et formalités prescrites par la loi du pays dans lequel son siège doit être fixé.» Pour la littérature étrangère favorable à cette opinion, v. : B. BINDSCHEDLER, Der Nationalitätswechsel der Aktiengesellschaft, thèse Zurich, 1940, pp. 44 sq.

2. Un projet de loi émané de la Corporation des Jurisconsultes du ressort de la Cour d'appel de Paris a proposé que la transformation n’entrafnât pas création d’une société nouvelle, même si elle était accompagnée d’un changement d'objet, d’une prorogation de durée, d’une augmentation ou d’une réduction de capital {art. 1°" 5 et art, 3 a). V. sur ce point : Rev. Soc., 1943, 173.

Ainsi donc, la transformation d’une société se définit en un change-ment de forme qui laisse subsister la personnalité morale de la société. Lorsque la société perd, dans l’opération de conversion, sa personnalité morale, il n’y a pas « transformation », mais dissolution suivie de reconstitution. Il est donc parfaitement oiseux de distinguer, comme l’ont fait tous les auteurs qui ont étudié les problèmes soulevés par les transformations de sociétés, selon que l’opération entraîne ou non disparition de l'être moral 1. Lorsque la société perd sa personnalité morale et se reconstitue sous une forme nouvelle, ce sont les règles du droit commun des dissolutions et des constitutions de sociétés qui s'appliquent.

87. — Sens exact de l'expression : « Modification des statuts ». — Il faut préciser avec soin le sens exact que revêt l’expression : « modification des statuts ». Dans l'opinion traditionnelle, elle était utilisée lorsque la transformation de la société n’emportait pas dissolution de l’être moral. On la justifiait en disant : le changement de forme prévu par les statuts ou par la loi n’opérant pas constitution d’une société nouvelle, les formalités constitutives dont la loi a entouré l’adoption du type nouveau n’ont pas à être mises en œuvre. Il ne s’agit donc que de modifier les statuts de la société antérieure.

Mais une précision s'impose à cet égard depuis la voie ouverte par l'arrêt de la Chambre civile du 17 juin 1936. Cet arrêt, posant en règle générale que toute société qui change de forme doit satisfaire aux conditions constitutives du nouveau type qu’elle choisit, on conçoit que les statuts de la société première seront non seulement modifiés, mais aussi complètement réécrits, selon le nombre et l’importance des règles de constitution de la nouvelle société qui devront être suivies. Il importe d’attirer l’attention sur cette terminologie. I ne paraît pas utile, malgré tout, de troquer l'expression traditionnelle « modification des statuts » pour une autre. Il suffit de l’'employer en sachant ce qu’elle contient.

Le décret-loi du 30 octobre 1935 a spécifié que les formalités de publicité prescrites pour la constitution des sociétés anonymes sont applicables aux modifications statutaires (v. article 55 L. 24 juillet 1867, réd. D.L. 30 octobre 1935). Il en résulte donc que la modification des statuts qui traduit la transformation de la société devra être publiée. Il n’est pas nécessaire, théoriquement, d'établir de nouveaux Statuts quand la société se transforme. Mais, en fait, il faut publier la transformation qui s’analyse comme une modification des

1. V. à titre d'exemple : Louis BAUDOUIN qui, hanté par cette distinction aussi inutile qu'encombrante, en a fait application à l'étude des nullités en matière de transformation des sociétés («Le régime des nullités dans les transformations de sociétés », Sem. Jur., 1936, pp. 65 sq.). Cet article fournit un exemple typique de l'erreur à éviter.

Statuts. Et comme, la plupart du temps, les associés qui changent la forme de leur société font, à la faveur de cette opération, des changements de détail, pas assez importants sans doute pour défigurer l'être moral positif au point d'en constituer un nouveau, mais assez importants tout de même pour être publiés, les statuts ainsi modifiés sont en général assez circonstanciés, et il faut insister sur cette publication dont l’ampleur peut souvent équivaloir à celle de la publicité d’une société qui se crée.

Sont soumis à l'enregistrement obligatoire les actes relatifs à la condition juridique des sociétés. La modification des statuts qui révèle le changement de forme y est donc soumise. Le droit d'enregistrement est actuellement le droit fixe de 690 francs (ce taux a été fixé par le décret 51-32 du 9 janvier 1951).

$ 2. — DISTINCTION DE LA TRANSFORMATION ET D'HYPOTHÈSES VOISINES : LA FUSION ET LA NATIONALISATION.

88. — En ce qu’elle n’emporte pas la disparition de la personnalité de la société, la transformation d’une société se distingue essentiellement des opérations de fusion et de nationalisation qui, toutes deux, par des moyens différents, entraînent la disparition de l’être moral primitif.