V. en ce sens GOMPEL, 0p. cit. p, S

serait oublier que la transformation, par définition même, n’intéresse qu’une société à la fois. La fusion en intéresse plus d’une : des sociétés qui coexistaient s'unissent pour n’en former qu’une, une société est absorbée par une société déjà existante. La fusion peut s’accompagner d’un changement de forme ou d’objet (dans toutes les hypothèses de concentration verticale). Ces changements requièrent le quorum irréductible des trois quarts au moins du capital social, aux termes de l’article de la loi du 24 juillet 1867 (réd. L. 1e" mai 1930). La fusion pourrait faire songer à la transformation à laquelle elle ressemble, du moins, superficiellement, lorsqu'il existe un changement de forme consécutif à la fusion. Maïs il ne faut pas oublier que, dans ce cas, il y a liquidation de la société fusionnée, L’existence d’une société nouvelle, la perte de la personnalité qui en est la conséquence juridique, ne permettent pas la comparaison avec l’hypothèse de transformation, au sens étroit que nous assignons à ce terme. En effet, transformation signifie simple changement de forme sans disparition de l’être moral qui survit à la métamorphose. Lorsqu'une : société abandonne sa forme, et se dissout, tombe en liquidation avant de choisir une autre forme, l’être moral succombe à l’opération et il n’y a pas transformation proprement dite. Nous pensons cependant que quelques problèmes juridiques sont communs à la transformation et à la fusion. Citons par exemple la question de savoir, au cas où il n’y aura pas identité de forme entre les deux sociétés fusionnées, si le changement de forme consécutif à la fusion ne comportera pas augmentation des engagements des actionnaires d’une société par actions qui se transforme et ne nécessitera pas, à ce titre (aux termes de l’art. 31, L. 24 juillet 1867, réd. L. 1° mai 1930), l’unanimité des voix. Bien que les statuts aient prévu et permis la fusion, ce quorum doit être respecté. On applique les règles de constitution et on efface sur le registre du commerce les anciennes inscriptions pour y mettre la nouvelle. C’est à cette hypothèse qu’il faut rattacher la nationalisation des sociétés de gaz (L. 8 avril 1948). Les sociétés antérieures devaient disparaître pour faire place à une nouvelle : la Société nouvelle du Gaz de France. Nul n'étant censé d’ignorer la loi, on a estimé qu’il n’était pas utile d'opérer une inscription au registre. La loi décidait en outre que la part d’actif qui ne serait pas affectée au transport du gaz ou de l'électricité, si elle était représentée par des titres en portefeuille, ne serait pas nationalisée. On remet alors ces titres aux anciens actionnaires qui peuvent faire une société nouvelle pour exploiter cette part d’actif. Faut-il voir là une fusion ? Non, car une nouvelle société s’est formée pour recueillir l’actif qui n’a pas été nationalisé, Il s’agit d’une succession de sociétés, mais non d’une

1. Cass, req., 4 juillet 1934 (Journ. Soc., 1935, p. 350 ; $S., 1984-1-329, note H. ROUSSEAU).

fusion dont la notion implique l'existence de deux sociétés différentes. L'intérêt pratique de la distinction est dû au caractère avantageux du régime fiscal des fusions :.

Il, — Transformation et nationalisation 2.

92. — Evolution historique des nationalisations. Divers types. — . Depuis la fin de la première guerre mondiale, la politique libérale qui avait été celle du xIx° siècle et du début du XX° a subi un déclin sérieux. De plus en plus, l'Etat n’a cessé de manifester son ingérence. Timidement tout d’abord, il est arrivé à contrebalancer dans les domaines de la production qui éveillaient son intérêt, l’activité des particuliers, en utilisant la formule de compromis qu’est la société d'économie mixte. Puis la seconde guerre mondiale, en faisant apparaître la nécessité d'assurer l’organisation unitaire de la production, lui a fourni le prétexte de préciser son intrusion pour arriver à une politique d’expropriation pure et simple : la nationalisation. Et si la création récente de sociétés d'économie mixte a paru aux yeux de certains manifester un abandon de cette politique, le recul n’est qu’apparent, car les sociétés d'économie mixte, dans leur dernier stade, marquent de la part de l'Etat un progrès hardi par rapport aux formules anciennes. Avec la technique des nationalisations, le législateur a contracté certaines habitudes que l’on retrouve dans l’organisation des nouvelles sociétés dites d’« économie mixte », au point que cellesci, en réalité, malgré leur nom, ne constituent rien d'autre qu’une nuance, un aspect particulier de nationalisation.

L’ingérence de l'Etat atteignit son point culminant avec la politique de nationalisation. Justifiant ses agissements par le souci de l'intérêt économique, financier et politique de la nation, désirant éliminer les capitalistes de la direction et du profit des grosses entreprises, le gouvernement se livra à une expropriation pure et simple de certaines entreprises que dirigeaient des particuliers $. Tour à tour furent nationalisés les transports aériens (ord. 26 juin 1945), la Banque de France et les grandes banques (L. 2 décembre 1945 mod. L. 8 avril 1946), les Sociétés nationales de constructions aéronautiques (art. 46 de la loi

1. Nous verrons que le concept de transformation, moins précis en Droit allemand que chez nous, à permis aux auteurs d'outre-Rhin de confondre cette notion et celle de fusion (v. infra, n° 96).

Le Droit anglais connaît, sous le nom de amalgation, le phénomène de fusion de sociétés. Cette opération est réglementée par la section 287 du Jompagnies Act de 1948. V. sur ce point : Palmer's Company law, 19 th. ed., pp. 438 sq.

2. Voir pour une bibliographie méthodique sur les nationalisations, ADRIAN, Droit social, 1947, 358.

3. Sur tous ces points : v. Ripertr, Le déclin &u Droit, n° 65 sq. et Ware, Droit social, 1945, pp. 84 sq.

du 5 avril 1946, mod. L. 21 mars 1947 et décret du 13 mai 1948), l'électricité et le gaz (L. 8 avril 1946, mod. L. 21 octobre 1946 et L. 12 août 1948), certaines sociétés d'assurances (L. 25 avril 1946), les charbonnages et houillères (décrets du 16 janvier 1947). La plupart du temps, ce sont les entreprises exploitées sous la forme de sociétés par actions qui ont été nationalisées, ce qui a facilité l’expropriation :. Toutes les compagnies d'assurances n’ont pas été nationalisées, mais seulement les plus puissantes, celles qui pouvaient être considérées comme des fiefs capitalistes. Certaines lois de nationalisation ont cependant une portée très générale qui déborde le cadre des sociétés anonymes. C’est ainsi, par exemple, que les dispositions spéciales de l’article 23 de la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’éiectricité et du gaz, concernent divers organismes, expressément visés, dont les sociétés d’intérêt collectif agricole. Il semble donc que le texte s'applique à une société civile particulière rurale, concessionnaire de distribution d'électricité, constituée sous la forme d’une société ni rative agricole ?.

La loi du 28 février 1948, portant organisation de la marine marchande, créa la Compagnie des Messageries Maritimes et réorganisa la Compagnie Générale Transatlantique. La loi du 16 juin 1948 créa de même la Compagnie Nationale Air France. Ces deux lois ont prétendu créer des sociétés d'économie mixte, fonctionnant sous la forme . anonyme. Mais il est facile de se rendre compte, en lisant les deux textes, que ces sociétés ne ressemblent en rien aux sociétés d'économie textes, que connaissait notre Droit entre les deux dernières guerres *. La Compagnie Air France, à la constitution de la société, ne comporte qu’un actionnaire : l'Etat. Il n’y a pas de formalité de vérification des apports, l’apporteur, l'Etat, étant en même temps l'unique associé. Par la suite, l'Etat doit céder 30 % des actions, soit à des collectivités ou établissements publics français, soit à des personnes privées, physiques ou morales. Détenant 70 % des actions, il va sans dire que le contrôle de la société appartient à l'Etat. Les statuts doivent être approuvés par décret pris en conseil des ministres. La Compagnie Générale Transatlantique, remplacée par l'Etat, avait accepté, avec la loi du 20 juillet 1938, le caractère des sociétés d'économie mixte. Cela ne suffit pas à l'Etat qui, dans la loi du 28 février 1948, accentue son contrôle, L'article 18 de la loi précise qu’il devra posséder une majorité absoiue dans toutes les assemblées. Tous les administrateurs sont nommés par décret, de même que le président du conseil d’administration. Des règles analogues régissent la Compagnie des Messa-

n RriPErtT, op. cit, p. 205.

V. réponse du ministre de l'Industrie et du Commerce (7.0. Ass. nat. 2 ne 1949, p. 4120).

3. V. l'étude critique de ces deux lois tas MM. Dazsace et RiperT, « Les sociétés d'économie mixte de transports aériens et maritimes », Revue Soc. 1949, pp. 1 et suiv. Adde : J. Rivero, Droit social, 1949, 204.

geries Maritimes où l'Etat est également le maître absolu des statuts. Comme on le voit, les intérêts des particuliers sont tellement sacrifiés, les activités privées sont si étroitement réglementées, surveillées, orientées par l'Etat qui dirige tout, que l’on peut assimiler les dispositions des 28 février 1948 et 16 juin 1948 à de véritables nationalisations.

Cela étant, il s’agit maintenant de savoir si la perturbation apportée dans la vie d’une entreprise, d’une société, par un acte de nationalisation ou de création de société d'économie mixte (au sens que le législateur récent donne à ce terme), peut s’analyser en une « transformation », c'est-à-dire en un changement de forme, au résultat d'une modification statutaire !.

93. — Caractères d'une nationalisation. — Les éléments de solution du problème sont relativement aisés à trouver. Si le texte des nombreuses lois de nationalisation ne livre aucun indice sur le maintien ou l'abolition de la personnalité morale de la société qui a subi la nationalisation, nous possédons par contre un excellent critère pour savoir ce qu’il est advenu du sort de l’être moral primitif. La transformation d’une société n’emporte pas dissolution de l'être moral primitif lorsqu'il n’y a eu entre les deux formes de sociétés aucune interruption, lorsque la disparition de la première forme ne s’est accompagnée d'aucune dissolution, d'aucune liquidation. A cette condition, l'être moral subsiste et, par exemple, la société à responsabilité limitée, issue d’une société anonyme par voie de transformation, peut se voir opposer les obligations contractées par la société sous son ancienne, forme. Ce critère est infaillible. Nous le retrouverons sous des aspects variables, tout au long de notre étude. Or, il est certain que la nationalisation implique dissolution et liquidation de la société primitive (les textes sont formels) ? et que les contrats signés par l’ancienne société ne sont pas opposables à la nouvelle.

Les transferts de propriété qui accompagnent les nationalisations se présentent sous la forme d’une expropriation, pour cause d’utilité publique. Ils sont ordonnés par une loi, dictés par des considérations d'intérêt public et entraînent une indemnité au profit des propriétaires dépossédés (les actions sont remplacées par des obligations négociables) dans le cas des anciennes sociétés de charbonnages, d'électricité et de gaz, Gnome et Rhône, les transports aériens et la Banque de France*, L'opération se réalise, en pratique, de la manière suivante : un décret pris en Conseil d'Etat pose la nécessité de la nationalisation.