DROIT ALLEMAND

96. — Le Droit allemand distingue soigneusement entre les « Juristische Personen > (Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) ou « personnes juridiques >» auxquelles il reconnaît la personnalité morale et les « Gesellschaften » (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft et Gesellschaft des bürgerlichen Rechts1. Les sociétés du second groupe n’ont pas la personnalité juridique. Quelle est leur nature juridique ? La doctrine allemande dominante (herrschende Lehre) y voit une société construite sur le principe de la « gesamte Hand »> (propriété en main commune)?2. Le détail du développement est le suivant. Prenons l’exemple de la offene Handelsgesellschaft qui constitue le type le plus pur de Gesellschaft. Son origine se situe sur le terrain de l’économie privée. D’après le vieux Droit allemand, les fils, à la mort de leur père, ne se partageaient pas l’héritage mais continuaient l’affaire paternelle sous forme de pacte de succession réciproque ou ganerbiat (Ganerbschaft) d’après le principe de propriété commune basé, on le sait, sur la communauté des pertes et des bénéfices (auf gemeinsamen Gedeih und Verderb). Les dettes étaient communes à tous les héritiers. Cette idée s’introduisit dans les villes et donna lieu à des «contrats de société» (Gesellschaftsverträge) construits sur le modèle de la gesamte Hand. La offene Handelsgesellschaft est fortement marquée de ce caractère familial 4.

1. Cette société correspond à notre société civile, Elle est réglementée par le Code civil allemand : 8 705, ff. B.G.B.

2. V. en ce sens : G(ERKE, Archiv Bürg., 19, 116 ; LEHMANN-RING, S. 332, Bd. I, Vorbem. zu, $ 105, H.G.B. ; DURINGER-HACHENBURG, Anm. 13 zu, $ 105, S. 359.

38. Le premier contrat de société de ce modèle est celui des frères FUGGER, tisserands d'Augsourg, établi en 1494 et imprimé chez Jansen (S., 263).

4, Le contrat des frères Fuccer porte en effet « ….brüderlicher Hande]l und Gesellschaft > (commerce entre frères et société), Voir JANSEN (S, 263).

Le Droit allemand, en ce qui concerne la nature juridique de l'opération de transformation de société, a subi une évolution notable. Pendant longtemps, il n'existait pas de concept unique de la Umwandlung. C’est déjà ce que remarquait le Reichsgericht (Tribunal d'Empire) en 1910 :

Le Code civil et le Droit commercial, lorsqu'une société se transforme en une autre ne connaissent pas de concept commun, c’est-à-dire une modification dans la nature juridique d’une société qui laisserait cependant intacte l'identité de la personne juridique 1.

Les Allemands n’ont souvent vu dans la transformation qu’un phénomène économique. Lorsque la loi emploie le terme de Umwandlung, par exemple, dans les prescriptions des paragraphes 307, 332, 334 du Code de commerce (H.G.B.) et des paragraphes 80, 81 de la loi sur les sociétés à responsabilité limitée, elle entend par ce mot un fait économique et non un fait juridique. Une évolution légale particulièrement intéressante permit progressivement à la Umwandlung d'éviter l’opération de liquidation-reconstitution pour arriver à se définir, comme chez nous, en une modification statutaire. Cette évolution comporte trois stades. ;

Avant la législation nazie, le Droit commercial allemand possédait diverses prescriptions légales sur la transformation des sociétés commerciales et civiles. Ces dispositions légales admettaient des principes contradictoires. Si le Code de commerce, au chapitre de la transformation d’une société en commandite par actions en société anonyme, voyait dans l’opération une simple modification des statuts (« les règles relatives à la modification du contrat de société trouvent application ici »)?, la transformation se réalisait en général sous la forme d’une novation#. On devait s’y résoudre toutes les fois que la loi n’avait pas prévu une procédure plus simple et moins coûteuse. Le mode de cette transformation, que Lehmann appelle justement Umgründung * (reconstitution) est le suivant : les associés décident la création d’une société nouvelle. Ils la créent et la font enregistrer au registre du commerce. Ensuite, ils transmettent le patrimoine de l’ancienne société à la nouvelle à l’aide d’un contrat d’aliénation distinct. Et c’est à partir de la conclusion de ce contrat que la société nouvelle répond des dettes de l’ancienne 5.

Dans un second stade plus évolué, la Umwandlung était définie comme un Changement, sur la base d’un contrat de transformation de

. 1910, im Bd. 74, S., 6.

ENNECCERUS-LEHMANN, $ 75, 3 a. : $ 75, Anm. 2. . $ 419, B.G.B.