CHAPITRE II

CONDITIONS IMPOSÉES PAR L’ADOPTION DE LA FORME NOUVELLE POUR RÉALISER LA TRANSFORMATION

98. — La transformation d’une société, et c’est là un leit-motiv qui doit être toujours présent à l’esprit de celui qui se penche sur les problèmes qu’elle engendre, n’est rien d’autre qu’un changement de forme. Et si la solution de la question a pu être longtemps différée par une jurisprudence incertaine, le problème apparaît aujourd’hui avec suffisamment de netteté pour que l’on puisse, à coup sûr, poser et répéter à toute occasion que le simple changement de forme n’emporte jamais création d’un être moral nouveau. Il semble, dès lors, bien inutile d'envisager les difficultés que peut poser le changement de forme, selon qu’il est ou non générateur d’une société nouvelle. L’utilité de cette double optique est d'autant moins évident que l'hypothèse de « transformation emportant création d’un être moral nouveau », au résultat des recherches des auteurs qui se sont engagés dans cette voie, ne révèle aucune caractéristique propre. Il y a, dans cette hypothèse, dissolution de la société, avec l’application de toutes les règles du droit commun qui accompagnent, au double point de vue civil et fiscal, les dissolutions en général. La dissolution est suivie d’une reconstitution qui n'offre, elle non plus, rien de particulier, puisqu'elle impose à la société qui change de forme dans ces conditions le respect de toutes les règles constitutives du droit commun.

La question est donc, en général, mal posée, et il importe de l’asseoir sur d’autres données. Peut-être alors risquera-t-on de faire avancer la solution du problème. La seule façon logique de le poser, selon nous, revient à rechercher dans quelle mesure la société qui change de forme est assujettie au respect des conditions dont la loi entoure la constitution du type qu’elle adopte en se transformant. En d’autres termes, il s’agit de dégager un critère général.

En dépit d'opinions opposées, les auteurs avaient tout de même réussi à se rencontrer parfois sur des terrains neutres. Et ils admettaient que certaines règles constitutives, imposées pour la création

d’un type de société, doivent être respectées, dans le cas où le changement de forme n’affecte pas la personnalité morale de la société qui adopte ce type en se transformant 1.

Mais la Cour de cassation, par un arrêt du 17 juin 1936, a mis un - point final aux difficultés en proposant un critère satisfaisant et définitif.

Nous ferons application de ce critère aux solutions qui divisaient les auteurs, tenant les autres pour acquises, en envisageant les règles que doit respecter toute société qui se transforme en société d’un type différent.

SECTION I RECHERCHE D’UN CRITERE GENERAL S 1. — DIVISIONS DE LA DOCTRINE.

99. — La loi a entouré la création des sociétés commerciales d’un certain nombre de formalités et de règles qui varient avec chaque type.

Au cas de transformation, quelles sont les règles que doit respecter la société qui change de forme pour l’adoption du nouveau type ? La pérennité de l’être moral n’étant pas affectée, par hypothèse, va-t-on pouvoir se dispenser de remplir les conditions que la loi a prévues pour la constitution de la société dont la personne morale déjà existante sous une autre forme adopte le type ? A l'inverse, devra-t-on respecter toutes les conditions qui entourent la création du nouveau type ou seulement celles jugées les plus importantes ?

L'étude de la jurisprudence et de la doctrine dénote l’embarras le plus absolu à cet égard. Les réponses aux questions précédentes ont, pendant longtemps, manqué de certitude et révélé des contradictions. L’indigence des textes, en ce domaine essentiellement prétorien qu'est la transformation des sociétés, n’a pas peu contribué à ces hésitations. Il a fallu attendre 1936 pour que la Cour de cassation, par un arrêt retentissant, vint trancher définitivement les controverses.

100. — Les auteurs de droit commercial émettaient des opinions divergentes. I1s proposaient divers critères empiriques que leur suggé-

1. La nécessité d'assurer à la société une vie cohérente conduisait les auteurs à admettre par exemple que la société qui se transforme doit procéder à la création des organes de surveillance et de gestion que la loi a prévus pour chaque type particulier,

raient des solutions d'espèces. Valables chacun en soi, ces critères ne concordaient pas, car ils admettaient des contenus différents. Au reste, la question est tellement complexe que les auteurs, après avoir posé une affirmation rigoureuse, introduisaient, lorsqu'ils entraient dans le détail des explications, tant d’exceptions et de distinctions, que le fil directeur en était perdu.

Cependant, leurs opinions avaient fini par se grouper autour de deux systèmes.

Les uns proposaient de distinguer les conditions de fond et les conditions de forme. La société qui change de forme sans que sa personnalité en soit altérée devra se soumettre aux seules règles caractéristiques du nouveau type qu’elle adopte, car ce sont des règles de fond. Elie pourra négliger, par contre, les règles de pure forme qui ne se rattachent pas forcément au type choisi. Dans le cas d'adoption du type de la loi du 7 mars 1925, le capital de la société transformée devrait être au minimum de 50.000 francs (25.000 francs avant le décret-loi du 14 juin 1938), divisé en parts sociales de 100 francs au minimum, entièrement libérées. Les autres conditions prescrites par la loi de 1925 pourraient être négligées, y compris, bien entendu, la règle de l’évaluation des apports en nature, considérée comme règle de pure forme ?.

Ce critère est très arbitraire. On ne voit pas, en particulier, à quel titre refuser à la règle de l’évaluation des apports en nature la qualité de règle de fond, alors qu’on la reconnaît à la libération intégrale des parts sociales, pour ne citer que cet exemple.

Aussi d’autres auteurs avaient-ils proposé de distinguer les règles aui ont un caractère permanent, durable, inhérent au type adopté (par exemple, nombre minimum des actionnaires, nature des droits sociaux, organes de gestion ou de contrôle), Ces règles devraient être respectées au cas de transformation. Par contre, les règles qui n’ont qu’une application instantanée et « consistent en une déclaration ou en un contrôle qui se fait, une fois pour toutes, à l’heure où la société vient à la vie ou reçoit des apports, qui intervient au moment où le capital social se crée ou s’augmente.. » # (ce qui est le cas précisément de la vérification des créances ou de la déclaration notariée dans les sociétés par actions), à moins d’un texte formel le précisant, pourront être négligées.

1. CHAMBAZ et LEBLon», Sociétés, n° 1683; MOURLAQUE, thèse Paris, 1927, pp. 161 sq.

2. V. Howprin et BosviEux, Traité général des sociétés, T° éd., n° 1001 et les références,

3. Cette opinion a été soutenue par M. COoRDONNIER : « Faut-il évaluer les apports en nature lorsqu'une société en nom collectif prend la forme à responsabilité limitée ? » (Journ. Soc., 1937, pp. 135 et 136). V. dans le même sens: Pror, Sociétés à responsabilité limitée, 2° 64., Supplément, n° 65; Pro, note sous Cass. civ., 17 juin 1936 (D.P., 1938-1-9).

Ce critère est incomplet lui aussi. Forgé à l’occasion d’une hypothèse déterminée, dans le but précis de dispenser les sociétés qui se transforment en sociétés à responsabilité limitée de la règle de l’évaluation des apports en nature, le raisonnement se détruit par lui-même en faisant de cette formalité une règle instantanée. C’est faire bon marché de la responsabilité qui se prolonge, à dater de la formation de la société de la loi de 1925, pendant dix ans, et qui menace les associés. Si cette règle n’est pas une règle permanente, l’on admettra qu’elle est au moins durable, puisque, à moins de réparation du vice en temps utile, sa sanction peut affecter la situation personnelle des associés pendant un délai de dix années t.

La Cour de cassation, le 17 juin 1936, rendit une décision dont la généralité des termes fait un arrêt de principe. Cette décision propose un critère satisfaisant : l'intérêt des tiers.

$ 2. — CRITÈRE DE L’ARRÊT DE LA CHAMBRE CIVILE DU 17 JUIN 1936 : L’'INTÉRÊT DES TIERS.

101. — Accueillie par un concert de protestations ?, la décision du 17 juin 1936 a cependant résisté à l'épreuve du temps et influencé la jurisprudence commerciale en des matières voisines 5. Des chroniques et ouvrages récents lui rendent hommage #,.

A. — L'arrêt du 17 juin 1936.

102. — Deux frères avaient transformé la société en nom collectif qui existait entre eux en société à responsabilité limitée, en ayant pris

1. V. dans le même sens: D. BASTIAN, « A propos de la transformation des sociétés anonymes en sociétés à responsabilité limitée » (Journ. Soc., 1945, DAT en EL),

2. A. CHIFFLET, « À propos d’un arrêt récent de la Cour de cassation: la transformation des sociétés en sociétés à responsabilité limitée et l’évaluation des apports» (Rev. Soc. 1937, p. 110) ; P. CoRDONNIER, article précité (Journ. Soc., 1937, pp. 129 sq.); P. Pic, note précitée (D.P., 1938-1-9) ; DEFRÉNOIS, Rép. not., 1936, art. 24.698.

3. I1 faut tout d’abord signaler que la Chambre des requêtes, dans une hypothèse identique à celle de l'arrêt de 1936, a rendu une décision identique : Cass. req., 2 mai 1939 (Sem: Jur., 1939-1173). La non-libération des parts d’une société à responsabilité limitée, problème qui est lié à la règle de l'article 8 de la loi de 1925, a été sanctionnée par la Chambre civile le 29 novembre 1948 (Journ. Soc., 1950, 24). Les actions d'apports des sociétés anonymes ne sont pas négociables dans les deux ans qui suivent la constitution définitive: Cass. civ., 18 octobre 1949 (Journ. Soc., 1950, 20).

4. D. BASTIAN, « À propos de la transformation des sociétés anonymes en sociétés à responsabilité limitée » (Jowrn. Soc., 1945, pp. 81 sq.); G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, 1948, n° 830 et sa note, sous Caen, 24 janvier 1949 (Rev. Soc. 1949, 397).

soin de faire précéder cette opération de l'insertion aux statuts d’une clause de transformation qui portait la formule suivante :

Ils (les associés) déclarent qu’au jour de la transformation, l'actif de la société est au moins égal au montant du capital social.

Après avoir fonctionné près de deux ans sous sa nouvelle forme, la société dut déposer son bilan et solliciter le bénéfice de la liquidation judiciaire, qu’elle obtint. Le passif social dépassait 1.150.000 francs et l’actif ne fut réalisé que pour 340.000 francs. Le liquidateur, agissant en cette qualité, assigna les deux associés en nullité de la société à responsabilité limitée et en déclaration de faillite conjointe, tant de la société, prise comme société en nom collectif de fait, que des deux défendeurs, considérés comme n’ayant jamais cessé (la transformation en société à responsabilité limitée étant annulée) d’avoir la qualité d’associés en nom, personnellement et solidairement responsables du passif social. Le moyen de nullité était déduit du « défaut d'évaluation des apports en nature dans l’acte de transformation » (ioi du 7 mars 1925, art. 8 et 9). On aperçoit tout de suite l'intérêt que cette action en nullité présentait pour les créanciers sociaux : si le Tribunal faisait droit à la demande du liquidateur, ils retrouvaient en face d’eux des associés en nom collectif, indéfiniment et solidairement responsables. Ainsi, le résultat tiré de la nullité de la société à responsabilité limitée conférait, s’il réussissait, aux créanciers postérieurs à la transformation, les mêmes garanties (la responsabilité conjointe et indéfinie des associés) que l'évaluation des apports en nature dans l’acte de transformation eût pu leur offrir (article 8 de la loi de 1925).

Par jugement en date du 15 avril 1931 1, le Tribunal de commerce de Roanne accueillit favorablement la thèse du demandeur. Mais la Cour de Lyon réforma ce jugement par arrêt en date du 18 décembre 1931 2.

La Cour de cassation (Chambre civile) cassa la décision de la Cour de Lyon, le 17 juin 1936 :

- La Cour,

Sur le moyen unique : — Vu les articles 8, 9, 41 de la loi du 7 mars 1925;

Attendu que le régime d’une société à responsabilité limitée ne saurait être différent, suivant qu’elle existe sous cette forme par transformation d’une société d’autre nature déjà existante ou qu’elle a été constituée telle dès l’origine; que, notamment, dans l’un et l’autre cas, les garanties léga-

1. Journ: Soc., 1931, 683, note LecoMPTe, et Rev. Soc. 1932, 88, avec la note AUGER.

2. Journ. Soc. 1932, 357, note H. L.,, et . Rev, Soc. 1932, 95, avec la note AUGER,

lement assurées aux tiers et les responsabilités corrélatives des associés, éléments spécifiques de ce genre de sociétés, doivent être identiques;

Mais attendu que si, dans la société à responsabilité limitée, les associés ne sont tous tenus que jusqu’à concurrence de leur part d'intérêt, et si la loi n’impose aucune procédure de vérification d’apports, ces avantages ou facilités ont comme contre-partie des obligations compensatrices et celle, en particulier, d'évaluer les apports en nature, le défaut d'évaluation ou l’évaluation soit frauduleuse, soit simplement inexacte, comportant des responsabilités et des sanctions auxquelles les associés transformateurs, pas plus que les fondateurs, ne peuvent être autorisés à se soustraire;

Attendu que l'utilité de l’évaluation prescrite par l’article 8 apparaît spécialement lorsque la société transformée était une société en nom collectif, puisque, en ce cas, les apports n’ont été originairement soumis à aucune vérification ni contrôle; d’où il suit qu’en statuant ainsi qu'il l’a fait, l'arrêt attaqué a violé les textes de loi ci-dessus visés;

Par ces motifs, — Casse...

La décision de la Cour peut aisément se résumer.

La loi, dans l'intérêt des tiers et comme contre-partie aux avantages que procure aux associés la société à responsabilité limitée, a fait peser sur ces derniers l'obligation d’évaluer les apports en nature, sous la sanction de la respons?”ilité solidaire. Cette obligation est tellement essentielle qu’il n’y a gas lieu de distinguer le cas de constitution originaire ou de constitution par voie de transformation pure et simple. Telle est la thèse de la Chambre civile.

Cette thèse est révolutionnaire, puisque tous les auteurs, sans exception, affranchissaient du respect de l’article 8 de la loi de 1925 les sociétés qui adoptaient le type à responsabilité limitée et qui comprenaient dans leurs biens des apports en nature :. Il est facile de comprendre qu’une telle décision, qui se heurtait à une tradition solidement établie, ne fût pas acceptée d’emblée ?.

1. V. AUGER, Rev. Soc., 1925, 192; LEPARGNEUR, Journ. Soc., 1925, 389: Pror, Tr, des S.A.R.L., pp. 69 et 70; DROUETS, Des $S.A.R.L., n° 214-C: Prc et BARATIN, Des $S.A.R.L., n° 426; Houpin et Bosvieux, Tr, des Soc. 6° éd. n° 1026.

2. 11 faut cependant noter le changement d'opinion de M. AUGER, qui était arrivé à admettre le respect de l’article 8 au cas de transformation. Dès 1925, cet auteur, au cours de l'étude précitée dans cette Revue, corrigeait par une distinction (p. 321) le rigorisme de l'avis émis à la page 192: « Si la transformation est pure et simple, sans évaluation nouvelle du capital, nous ne croyons pas nécessaire de remplir les formalités de l’article 8; il suffira de renvoyer aux actifs constitutifs de la société anonyme et, les apports ayant été régulièrement approuvés, de décider que les tiers n’ont aucune action contre les apporteurs, malgré l'estimation trop forte donnée à leur apport. Si, au contraire, la transformation est accompagnée d’une mise au point du capital par l'estimation de l'actif à sa valeur vraie ou prétendue telle, alors les associés seront responsables pendant dix ans de l'exactitude de cette estimation. » Enfin, M. AUGER confirma cette opinion avec plus de force dans les notes qu'il écrivit sous Trib. civ. Corbeil, 18 février 1930 (Rev. Soc., 1930, 161) et Trib. com, Roanne, 15 avril 1931, et Lyon, 18 décembre 1931 (Rev. Soc., 1932, 88).

- B. — Accueil de cette décision par la Doctrine. Appréciation critique.

103. — Le texte de l'arrêt est très précis et ne laisse aucune place à la confusion. La rédaction est courte, mais sa clarté ne permet pas l'interprétation. Le seul tort des magistrats de la Cour suprême serait peut-être d’avoir cru bon de préciser dans leur dernier attendu que Putilité de l'évaluation des apports en nature apparaissait spécialement lorsque la société transformée était une société en nom collectif, « puisque, en ce cas, les apports n’ont été originairement soumis à aucune vérification, ni contrôle ». Mais il ne faut voir, selon nous, dans cette interprétation, qu’un subsidiaire, un moyen a fortiori qui provient uniquement de l’application concrète, à l’espèce dont la Cour était saisie, du principe général posé dès le début de l’arrêt.

L'ensemble des critiques adressées contre cet arrêt se réclame d’une interprétation stricte, judaïque, de la loi de 1925. On peut les grouper sous trois chefs principaux. L'article 8, prétend-on tout d’abord, ne vise que l’hypothèse de constitution d’une société et ignore l’hypothèse de la transformation qui laisse subsister l’être moral primitif. Or, étant donné qu’il n’y a pas constitution, il n’y a pas apport et il est inutile et impossible de respecter la prescription de l'évaluation des apports en nature. En dernier lieu, fait observer la critique, les tiers ne sont pas menacés. La loi les protège et, du reste, ils peuvent toujours défendre leurs intérêts en prouvant que la transformation est entachée de fraude.

Ces arguments portent à faux, et l’arrêt de la Chambre civile est parfaitement justifié et justifiable, selon nous, sans que les principes du droit aient à en souffrir.

104. — PREMIÈRE CRITIQUE : L'article 8 de la loi du 7 mars 1925 ne vise à la lettre que la société qui se crée originairement. RÉFUTATION. — L'article 8 de la loi de 1925, comme ses termes le montrent, ne vise

à la lettre que la société qui se crée originairement sous la forme à responsabilité limitée, écrit M. Cordonnier 1:

L'acte de société doit contenir l’évaluation des apports en nature. Les associés sont solidairement responsables vis-à-vis des tiers de la valeur attribuée au moment de la constitution de la société aux apports en nature. L’action en responsabilité résultant des dispositions du paragraphe précédent se prescrit par dix ans à partir de la constitution de la société.

Lorsqu'une société en nom collectif se transforme en société à responsabilité limitée, comme l’article 41 de la loi de 1925 l’y autorise expressément, cette transformation n’entraîne pas par elle-même création d’une société nouvelle. L'être moral subsiste dans son identité.

1. Journ. Soc., 1937, p. 137, n°° 9 et 10. V. de même: Pic, note au Dalloz, 1938-1-9, et CHrrrLer, Rev. Soc., 1937, pp. 109 sq.

Aucun patrimoine nouveau ne surgit. Il n’y a pas de constitution proprement dite. Nul passage de la loi de 1925 n’étend la prescription de l'évaluation des apports en nature au cas de transformation, transformation qui se différencie grandement d’une constitution.

Or, conclut M. Cordonnier, plus une loi est minutieuse, plus il convient de donner une interprétation stricte à ses termes.

Le même auteur écrit ailleurs : que rien n’autorise, en principe, en l'absence d’un texte formel, à étendre à un être moral qui demeure et continue, sous une nouvelle étiquette juridique, des prescriptions organisées en prévision seulement d’un patrimoine social qui se crée.

Ces arguments sont faibles. La prescription de l’article 8 n’est pas édictée en prévision seulement d’un patrimoine social qui se crée. En effet, lorsqu'il y a augmentation du capital d’une société à responsabilité limitée par voie d’apports en nature, le patrimoine social existe déjà. Il ne se crée pas. Il augmente simplement. Et pourtant, la prescription de l’article 8 continue à jouer ?. L'article 8 n’a pas cependant prévu expressément cette hypothèse. Pourquoi refuser à la transformation d’une société les solutions que la jurisprudence donne pour l’augmentatidn du capital ? Certes, l’article 8 ne vise que la « constitution ». Mais cette prévision n’exclut pas du tout la transformation pure et simple. L'adoption d’un nouveau type de société se traduit bien par une constitution dans tous les cas. Il ne s’agit pas d’une « constitution » lato sensu, puisque, prévue par la loi ou les statuts, l'adoption du type nouveau n’emporte pas création d’une nouvelle personne morale, mais d’une « constitution de société à responsabilité limitée ». Il y a constitution d’une forme nouvelle, qu’on le veuille ou non. La précision a son importance. Ce double aspect du problème, qui n’est pas une simple querelle de mots, a échappé aux auteurs classiques #. La personne morale existe indépendamment de