Op. cit., n° 14 (F

3. V. en ce sens: LEPARGNEUR, Journ. Soc., 1925, 387, et les auteurs cités ; Hovwpin et Bosvreux, 7° 6d., n° 1541, et les références; Prc et BARATIN, Des SARL N2MÉA In 427.

ou à responsabilité limitée, les apports en nature faits à cette société lors de sa création (ou à titre d'augmentation de capital) eussent-ils été dûment vérifiés ou évalués à cette époque.

Ce raisonnement est incomplet, car il ne tient aucun compte de l'intérêt des tiers postérieurs à l'opération de transformation, les seules victimes précisément d’une telle opération.

Il serait trop facile, pour des associés en nom collectif ou en commandite simple, indéfiniment et personnellement responsables, dont l'affaire est en train de péricliter, mais qui peuvent encore faire face à leurs engagements, de décider, par une insertion corrective du pacte initial, la transformation en société à responsabilité limitée ou en société anonyme. La transformation ainsi opérée leur permettrait de mettre à l’abri leur responsabilité. En effet, si la pérennité de l’être moral, survivant à l’opération de transformation, permet aux créanciers de poursuivre les associés, groupés sous le nouveau type juridique, pour faits antérieurs au changement de forme, nés à l’époque où la société vivait sous son ancien aspect, ces mêmes créanciers se trouvent sans recours si les faits reprochables (l’impossibilité de faire face aux engagements) ont pris naissance alors que la société poursuivait sa vie sous une forme nouvelle. Les créanciers antérieurs à la transformation ne sont pas les seuls « tiers » qui peuvent avoir à se plaindre du mépris de leurs droits. Ce terme de tiers englobe aussi les créanciers postérieurs à la transformation et qui traitent avec la société, telle qu’elle existe sous sa forme nouvelle. Il serait contraire à l’équité la plus élémentaire de permettre à des associés de démunir leurs créanciers futurs et éventuels en transformant leur société sans leur imposer le respect des règles de constitution du nouveau type adopté. Le tiers créancier qui contracte de bonne foi avec une société ne doit pas avoir à se préoccuper de savoir si la société avec laquelle il traite a toujours fonctionné sous le type juridique avec lequel elle apparaît au public ou si, au contraire, elle provient d’un autre type, à la suite d’une transformation. En d’autres termes, la sécurité du crédit impose aux sociétés qui changent de forme le respect des conditions de fond attachées à la constitution de la forme nouvelle. C’est bien ce que l’arrêt de 1936 a décidé en énonçant une règle très générale :

Attendu que le régime d’une société à responsabilité limitée ne saurait être différent suivant qu’elle existe sous cette forme par transformation d’une société d’autre nature déjà existante ou qu’elle a été constituée telle dès l’origine; que, notamment, dans l’un et l’autre cas, les garanties légalement assurées aux tiers et les responsabilités corrélatives des associés, éléments spécifiques de ce genre de sociétés, doivent être identiques.

Certes, l’adage : Fraus omnia corrumpit, permet au juge de considérer comme non avenue la transformation opérée et de rendre les associés indéfiniment et solidairement responsables des conséquences

de cette annulation, s’il peut prouver qu’ils ont décidé la transformation dans le seul but d'éviter, en cas de faillite, la mise en jeu de leur responsabilité personnelle. Mais le juge qui a à connaître d’une pareille hypothèse, sauf les cas très rares où la fraude serait manifeste et parfaitement caractérisée, entre dans le domaine de l’insondable, car il est très difficile de pénétrer les intentions d’individus qui ont pu se ménager habilement l’alibi d’apparences favorables à leur prétendue bonne foi. Pour éviter des conséquences fâcheuses pour le crédit, il semble donc plus sage et plus conforme à la logique d'adopter un système préventif et d'imposer le respect de l’articie 8 de la loi de 1925, même au cas où l’adoption du type nouveau n’entraîne pas création d’un nouvel être moral.