SECTION II. — ETENDUE DE L'INCAPACITÉ QUANT AUX PERSONNES

L'article 909 désigne expressément un certain nombre d'individus. Il importe toutefois de rapprocher de cet article 900, l’article 911 qui vise les personnes interposées et présumées interposées. Des fraudes, en effet, sont à redouter; il est à craindre notamment qu’en vue de valider sa libéralité, le disposant ne la fasse au nom d’un tiers capable avec charge, laissée à sa bonne foi, de la remettre à l’incapable. Aussi, le Code a été sage de prévoir cette fraude et de proclamer dans son article o11 la nullité des libéralités faites dans ces conditions.

Deux catégories d’incapables vont être à examiner : 1° Les incapables visés directement par l’article 909 et 2° les incapables visés indirectement par l’article oxx.

$ 1. — Incapables visés directement par l'article 000.

L'article 909 vise deux grandes catégories de personnes : d’abord les personnes exerçant l’art de guérir : docteurs en médecine et en chirurgie, officiers de santé et pharmaciens qui sont désignés dans son alinéa x, ensuite les personnes traitant l’âme du malade, dirigeant sa conscience, qui sont désignées dans son alinéa 3, sous le terme de ministres du culte.

I. — Dans la première catégorie, l’article 909 énumére quatre classes d'individus : les docteurs en méde-

cine, les docteurs en chirurgie, les officiers de santé et les pharmaciens.

L'article 909 désigne, en premier lieu, les docteurs en médecine. I] n’y a pour eux aucune difficulté, l’incapacité s'applique à tous sans distinction, qu’ils soient spécialistes ou non, lorsqu'ils se trouvent dans les conditions exigées par la loi.

Le Code parle ensuite des docteurs en chrurgie. Le titre de docteur en chirurgie aujourd’hui n’existe plus, il a été supprimé par la loi du 30 novembre 1892 dans son article 8 : «Le grade de docteur en chirurgie, dit cet article, est, et demeure aboli. » Toutefois, la question ne soulève pas de difficulté, car les chirurgiens sont tous docteurs en médecine, et comme tels incapables.

L'article 909 vise en troisième lieu, les officiers de santé. À l’heure actuelle, cette profession d’officier de santé n'existe plus; elle a été supprimée par la loi du 30 novembre 1892 qui a réservé dans son article premier le droit d'exercer la médecine aux seuls docteurs en médecine. « Nul ne peut exercer la médecine en France s’il n’est muni d’un diplôme de docteur en médecine délivré par le gouvernement français. » Une exception toutefois a été admise par la loi dans ses articles 29 et 31 en faveur des officiers de santé alors en exercice et des élèves-officiers de santé ayant pris leur première inscription au jour de la promulgation de la loi. Aujourd’hui, il n’existe pour ainsi dire plus d'officiers de santé et l'incapacité s'étendant à eux n’a plus à s'appliquer.

La loi enfin, comprend dans sa prohibition les pharmaciens. Cette extension aux pharmaciens peut tout

d’abord surprendre. Il a été dit plus haut que le Code comme condition essentielle de l'incapacité exige de la part de l’incapable un traitement. Or, est-ce qu'un pharmacien peut traiter? Il importe de savoir quel est le rôle que peut et doit jouer le pharmacien. Le rôle du pharmacien est uniquement de livrer des médicaments sur ordonnance du médecin, il n’a pas le droit de prescrire des remèdes, ni de donner des consultations; il ne peut pas traiter, un traitement de sa part, constituerait un véritable exercice illégal de la médecine. Les pharmaciens ne rentrent pas dans les conditions de la loi, ils doivent être dès lors déclarés capables. C’est la solution qui a été admise par la Cour de Montpellier dans un arrêt du 31 août 1852 (D. P., 1852.2.07 et S. 1853.2.585). La Cour écarta l'incapacité et admit la validité du legs, le pharmacien n'ayant fait que livrer des remèdes, appliquer des sangsues et tâter le pouls du malade, n'ayant pas, par conséquent, traité le disposant.

Mais alors, si le pharmacien par son rôle même ne peut pas traiter le malade, comment se'fait-il que le Code soit venu le viser expressément dans son article 909? Dans son exposé des Motifs (r) Bigot-Préameneu en donne la raison : « La section, dit-il, a cru devoir y comprendre les apothicaires sous le titre de pharmaciens : en beaucoup d’endroits et surtout dans les campagnes, ils traitent et administrent les remèdes. » Si le Code a parlé des pharmaciens, C’est parce que souvent ceux-ci outrepassent leurs droits et traitent en réalité

(1) Voir Fenet, t. XII, p. 443.

le malade. Dans ce cas alors, ils seront incapables parce qu’ils tombent bien dans les conditions de la loi qui exige un traitement. Cette solution a été admise par la Cour de Cassation dans un arrêt du 7 avril 1868 (D. P. 1868.1.378). La Cour admit la nullité du legs, le pharmacien gratifié ne s’étant pas contenté de livrer des remèdes sur ordonnance du médecin, mais ayant lui-même prescrit des médicaments et ayant, en fait, traité le malade. Et cet arrêt du 7 avril 1868 résume bien la jurisprudence concernant l’incapacité des pharmaciens, en ces termes : « Considérant que ledit article 909 ne déclare pas incapables de recevoir par dispositions entre vifs ou testamentaires les pharmaciens qui se seraient bornés à préparer sur les ordonnances du médecin, les médicaments destinés au malade et même à en surveiller l’application, mais seulement, ceux qui auront donné des soins médicaux, prescrit des remèdes ou modifié ceux ordonnés par le médecin... »

On peut résumer l’étendue de l'incapacité des pharmaciens en disant que sont visés non ceux qui se contentent d’exercer la pharmacie, mais ceux seulement qui dépassent leurs droits et exercent illégalement la médecine.

Telles sont les personnes prévues expressément par l’article 909 alinéa 1. Une question alors se pose : doit-on étendre l'incapacité à d’autres individus exerçant l'art de guérir et n'étant pas cependant prévus par le Code? Il semble qu’on doive répondre immédiatement par la négative. Il s’agit d’une incapacité et les textes pré-

D voyant les incapacités doivent être interprétés restrictivement; il semble dès lors impossible d’étendre l'application de l’article 909 à des personnes non expressément désignées par la loi. Mais, d’un autre côté, il est des individus exerçant l’art de guérir qui ne sont pas compris dans le texte et de qui cependant un abus d'influence est fort à craindre, autant et souvent même plus que de la part d’un médecin ou d’un chirurgien. À ces personnes, il conviendrait rationnellement d'étendre l’incapacité. En présence de ce conflit, quelle solution adopter ?

Il y a d’abord une personne qui a certains titres pour exercer l’art de guérir et qui cependant n’est pas visée par le Code : c’est la sage-femme. Doit-on lui étendre l'incapacité? Nous n'avons pas sur ce point de jurisprudence. Avant de répondre à la question posée, il importe préalablement d'examiner le rôle que joue et doit jouer la sage-femme. Ses droits lui sont délimités par la loi du 30 novembre 1892 qui dans son article 4 dispose : « Il est interdit aux sages-femmes d'employer des instruments. Dans les cas d’accouchements laborieux, elles feront appeler un docteur en médecine ou un officier de santé.

Il leur est également interdit de prescrire des médicaments. »

De ce texte, il résulte clairement que la sage-femme n'a pas le droit d'appliquer à l’accouchée un traitement médical ni chirurgical. Il importe dès lors de distinguer deux cas : à

Ou l'accouchement est normal et se fait sans aucune

complication. La sage-femme gratifiée doit être alors pleinement capable, et ce, pour deux raisons : d’abord, comme le fait remarquer Demolombe (r), parce qu’il n'y à pas 1ci véritable maladie, l’accouchement normal étant un fait naturel, ensuite et surtout, parce que la sage-femme ne traite pas la disposante, n’ayant qu’un simple rôle d'aide et de surveillance.

Ou deuxième cas, l'accouchement est laborieux et présente des complications, la sage-femme alors doit appeler immédiatement un médecin; elle ne peut rien faire: et si une fois le médecin arrivé, elle reste à la maison, elle ne sera que son aide et son auxiliaire.

Aïnsi la sage-femme qui se borne à son rôle de sagefemme ne peut être déclarée incapable, ne traitant pas la malade. Cette solution se trouve d’ailleurs, en harmonie avec le principe de l'interprétation restrictive des textes prévoyant les incapacités.

Mais il arrive parfois que celle-ci dépasse ses droits et exerce en fait la médecine, en pratiquant une légère opération ou en prescrivant certains remèdes, faits d’ailleurs qui sont souvent justifiés par l'urgence. Dès lors, aussitôt qu’il se produit une complication, l’accouchement n’est plus un fait naturel, mais devient une véritable maladie rentrant dans le cadre de l’article 900. En outre la sage-femme applique un véritable traitement médical et exerce illégalement, peut-être, la médecine; elle rentre par conséquent dans la catégorie générale des médecins de fait qui sera examinée plus loin.

(1) Demolombe, t. XVIII, n° 510,

Bref, il est de l’incapacité de la sage-femme comme de celle du pharmacien : si elle se borne à son rôle de sage-femme, elle est capable, n’accomplissant pas un véritable traitement; si au contraire, elle dépasse ses droits et exerce illégalement la médecine, elle rentre dans la classe des personnes exerçant illégalement l’art de guérir.

Telle est la solution qui est admise par la presque totalité de la doctrine (1).

A côté des personnes qui exercent légalement l’art de guérir, il est toute une autre catégorie d'individus qui l’exerce illégalement, sans aucun titre. Parmi ceux-ci, on peut citer en premier lieu les pharmaciens et les sages-femmes qui dépassent leurs droits, en second lieu, toute une classe de médecins de fait, plus ou moins ignorante, que Pothier désignait sous le terme général d’empiriques et qui comprend les charlatans, guérisseurs, sorciers et hypnotiseurs. Les charlatans et les guérisseurs sont des individus n'ayant jamais fait d’études de médecine, n’ayant aucun titre pour l’exercer, et prétendant cependant la connaître empiriquement et la pratiquant en fait; assez souvent, les remèdes ordonnés par eux sont des produits de leur invention et de leur fabrication. Les sorciers qui se retrouvent malheureusement encore dans certaines de nos campagnes, prétendent, eux, avoir le pouvoir à leur volonté de guérir ou rendre malade en usant de sorti-

(1) Voir Demolombe, t. XVIII, n° 510; Aubry et Rau, t. X, $ 649, p. 491 note 36; Planiol et Ripert, t. V, par Trasbot, n° 239, p. 245.

PO ie

lèges; ces sorciers ont une influence considérable, la crédulité publique leur accordant aisément le pouvoir surnaturel qu'ils déclarent posséder. Quant aux hypnotiseurs, appelés encore magnétiseurs, ce sont des personnages qui traitent les malades en les endormant, en faisant le vide dans leur conscience et en substituant leur pensée et leur volonté à la leur.

Doit-on étendre l'application de l’article 909 à tous ces individus qui exercent illégalement la médecine.

Dans notre ancien droit, sans aucun doute, l’incapacité s’étendait à eux. « Un semblable motif, dit Pothier (x) a fait étendre la disposition de l’ordonnance aux médecins, chirurgiens, apothicaires, empyriques, opérateurs qui ont entrepris une cure» et Ricard (2) déclare : « Au surplus, quand nous disons que les médecins sont interdits de profiter des libéralités de leurs malades, cela ne doit pas être seulement entendu de ceux qui professent la médecine avec titre et qui sont gradués dans la Faculté, mais à plus forte raison de tous ceux qui sans avoir autre qualité qu’une suffisance le plus souvent médiocre et qui ne sont même quelquefois fondés que sur une hardiesse téméraire, s’ingèrent dans la cure des maladies. »

Notre Droit moderne a-t-il admis cette extension de l’ancien Droit?

Il y a un point hors de doute : en ce qui concerne les hypnotiseurs, la libéralité à eux adressée doit être nulle, non pas tant en vertu de l’article 909 qu'en vertu de l’article 901 du Code civil, le malade hypno-

(1) Pothier : Traité des donations entre vifs, section 1, art. 11, $ 8. (2) Ricard : Traité des donations, t. I, p. 114.

tisé se trouvant sous l’influence complète de l’hypnotiseur et n’ayant pu agir librement. Pour ce qui est des autres médecins sans titre, doit-on leur étendre l'application de l’article 909? On devrait l’admettre rationnellement. Une captation est aussi à craindre de ia part d’une sage-femme et d’un pharmacien exerçant la médecine que de la part d’un médecin et d’un chirurgien. Elle est surtout beaucoup plus à redouter de la part d’un charlatan, d’un guérisseur ou d’un sortie F, ces individus ne présentant pas toutes les conditions d’honorabilité que présente un médecin et s'adressant à une clientèle essentiellement crédule; il apparaît ici, particulièrement nécessaire de protéger le public contre leurs captations. Cependant, à cette extension, 1l y a un obstacle. La jurisprudence déclare incapables les pharmaciens exerçant illégalement la médecine, mais il n’y a pas de difficulté, les pharmaciens étant visés expressément par l’article 900, au contraire, en ce qui concerne les charlatans guérisseurs, et sorciers, une grosse difficulté se présente, l’article 9go9 ne parlant pas d'eux du tout. On se trouve ainsi en présence d’un conflit entre les deux idées suivantes : d’une part, qu'il convient d'étendre l'incapacité à toutes les personnes de qui une captation est à craindre et d’autre part, que les textes visant les incapacités doivent être interprétés restrictivement et restreints aux seules personnes désignées dans la loi. Comment trancher ce conflit? Demante (1) s’est incliné en faveur de

(1) Demante, t. IV, n° 30, p. 63.

l'interprétation restrictive et a proclamé la non-extension : « Ainsi, conclut-on assez généralement, dit-il, que la personne qui sans aucun titre exerce effectivement la médecine serait atteinte par l'incapacité. Cependant, je crois plus exact de décider que cette application ne peut avoir lieu. En effet, le soin qu'a pris le législateur d’énumérer les divers titres auxquels s’attacherait l’imcapacité doit faire considérer cette énumération comme limitative. » |

Il semblerait, à première vue, que la jurisprudence doive se ranger à cette solution. La jurisprudence, en effet, veut favoriser les libéralités et elle interprète pour cela les textes restrictivement. Comme l’article 909 ne parle pas des personnes exerçant illégalement la médecine, il semblerait qu'elle doive les déclarer capables. Cependant, telle n’est pas son opinion. La jurisprudence ici, et nous avons sur ce point une jurisprudence constante, penche, contrairement à son habitude, en faveur de l’extension. Dans un vieil arrêt du 9 mai 1820 (S. 1820.2.230), la Cour de Paris valida le legs fait à un charlatan, mais, en précisant bien qu’elle ne l’admettait qu’à titre de disposition rémunératoire et en déclarant expressément que l'incapacité atteignait aussi bien les personnes exerçant la médecine sans titre que celle l’exerçant légalement. Dans un autre arrêt du 6 février 1830 (R. 363), la Cour de Grenoble admit la nullité du legs universel adressé à une guérisseuse, l’article 909 s'appliquant aussi bien à ceux qui exercent illégalement la médecine qu'aux autres. Enfin, à une date plus récente, la Cour de Lyon

à adopté la même solution dans un arrêt du 17 juin 1896 (D. P. 1897.2.419 et S. 1898.2.124), « attendu que cette incapacité de recevoir ne doit pas être limitée aux seuls docteurs en médecine ou en chirurgie, officiers de santé et pharmaciens mentionnés dans cet article, mais doit s'étendre à toute personne qui aura exercé un traitement médical sur une personne pendant sa dernière maladie; qu’elle s'applique notamment aux empiriques, charlatans, magnétiseurs qui exercent l’art de guérir sans titre légal et sans aucune garantie de savoir ni de moralité, acquièrent sur l'esprit simple et superstitieux -de ceux qui ont foi en leur science une influence plus complète et plus dangereuse que celle que pourraient obtenir les médecins et pharmaciens. »

On peut se demander pourquoi la jurisprudence a admis ici l'extension. La jurisprudence n’a pas voulu ici interpréter le texte restrictivement parce qu’elle s'est trouvée précisément dans un cas où un danger de captation est à redouter. L’incapacité des médecins, pharmaciens et ministres du culte lui est apparue exagérée, parce que ces personnes présentent des garanties sérieuses de moralité; par contre elle lui est apparue très juste vis-à-vis des charlatans, guérisseurs et sorciers, ces individus ne présentant pas du tout ces garanties d’honorabilité et s'adressant à une clientèle essentiellement crédule et souvent superstitieuse; il lui est apparu alors de toute nécessité de protéger les familles contre leurs captations. La jurisprudence a été, en outre, amenée à cette solution par une considération d'équité; une décision contraire, en effet, aurait abouti

à donner plus de droits aux personnes exerçant la médecine sans titre qu'aux personnes l’exerçant légalement. Quant à l'obstacle provenant du texte, celui-ci, a pu être écarté aisément : il résulte, en effet, des travaux préparatoires du Code que l'intention des rédacteurs était d'étendre l'incapacité à tous ceux qui exercent illégalement la médecine. Dans son rapport au Tribunat, Jaubert (x) s’exprimait ainsi : «Il serait superflu de remarquer que la loi atteindra par voie de conséquence nécessaire tous ceux qui, dépourvus d’un titre légal oseraient néanmoins s’ingérer dans les fonctions de l’art de guérir. »

L'article 909 ne parle pas des personnes exerçant sans titre la médecine, mais ce silence s’explique très bien : les rédacteurs ont cru inutile de les nommer, cette extension allant de soi : « Il serait superflu. » dit Jaubert, et, l'exercice illégal de la médecine étant réprimé pénalement, ils ont pensé que cette pratique n'aurait pas eu lieu (2).

Toute la doctrine moderne admet sans difficulté l'extension de l'incapacité aux personnes exerçant 1illé-

galement la médecine (3).

Certains auteurs ont voulu même aller plus loin et

étendre l’incapacité à des personnes n’exerçant pas à proprement parler l’art de guérir bien qu'étant les

(1) Voir Locré : Législation civile, t. XI, p. 442.

(2) Il est à remarquer, d’ailleurs, que les exercices illégaux de la médecine tendent à disparaître de plus en plus aujourd’hui.

(3) Voir Baudry-Lacantinerie : Précis de Droit civil, t. IL, n° 907; A. Colin et Capitant : Traité élémentaire de Droit civil français, t, IIT, n° 002; Planiol

auxiliaires du médecin, comme les gardes-malades et les infirmiers.

Dans notre ancien droit, cette extension aux gardesmalades et aux infirmiers n’était pas admise. Furgole (1) enseignait en ce qui les concerne que « la lettre ni les motifs de l'ordonnance ne peuvent pas y être appliqués ».

Dans notre droit moderne, certains auteurs ont essayé de l’introduire. Delvincourt (2), le premier, l’a prôné : «Je penserais donc volontiers, dit-il, qu’ils doivent être compris dans la prohibition que j’étendrais pour la même raison aux gardes-malades. » Cette opinion a été reprise plus tard par Baudry-Lacantinerie et M. Colin (3). Ces auteurs ont admis l'incapacité en se basant sur cette constatation que les gardes-malades et les infirmiers peuvent acquérir une très grosse influence sur l'esprit de leurs malades. Ils sont, en effet, en rapport continuel avec eux, leur prodiguent leurs soins, leur administrent les médicaments prescrits par le médecin, leur font des pansements, en un mot, les soignent de façon régulière et continue, de façon beaucoup plus régulière et continue que le médecin lui-même. Or, il est à craindre que ces personnages par leur empressement à les servir, par leur docilité et leur obséquiosité ne parviennent à capter leur héritage; aussi, ces auteurs ont-ils voulu leur étendre l'application de l’article 909: et Ripert : Traité pratique de Droit civil français, t. V, n° 239; Josserand : Cours de Droit civil positif français, t. III, n° 1420.

1) Furgole : Des donations, question 34, n° 25,

( (2) Delvincourt, t. II, explications, p. 206. (3) Baudry-Lacantinerie et M. Colin : Donations et testaments, t. I, n° 481.

La majorité de la doctrine (1) cependant adopte une solution inverse et déclare les gardes-malades et les infirmiers en dehors de l’application de l’article 909; elle admet cette opinion pour deux motifs : d’abord, parce que le Code ne parle pas d’eux et qu’on ne doit pas étendre les textes prévoyant les incapacités, ensuite, parce que les infirmiers et les gardes-malades ne rentrent pas dans les conditions prévues par la loi, ne traitent pas le malade. Sans doute, ils prodiguent leurs soins au malade, et par là peuvent avoir sur lui une assez grosse influence, mais ils ne le traitent pas, n'ayant pas la direction des soins à lui donnés, ne faisant qu’accomplir leurs actes sous la direction du médecin. Les héritiers, en ce cas,pour faire tomber la libéralité,n’auront qu’une ressource, c’est de prouver la captation.

Quelle est sur ce point l'opinion de la jurisprudence? Deux arrêts ont été rendus sur cette question : l’un par la Cour de Lyon le 22 décembre 1909 (D. P. 1912.2.358 et S. 1913.2.76), l’autre par la Cour de Bordeaux le Snaaiod (D eH 1031463 1et,5. 1032215). Dans l’arrêt du 22 décembre 1900, la Cour de Lyon, confirmant un jugement du tribunal de la même ville du 28 octobre 1908, admit pleinement la non-extension de l'incapacité aux gardes-malades, « attendu que rien ni dans la lettre ni dans l'esprit de l’article 909 ne vise une telle catégorie de personnes; que les incapacités sont limitatives et ne peuvent être étendues; que, du reste,

(1) Voir A. Colin et Capitant : Traité élémentaire de droit civil français, t. III n° 902. Planiol et Ripert : Traité pratique de Droit civil français t. V, n° 239; Josserand : Cours de droit civil, t. IT, n° 1420,

Te ls

le rôle effacé joué par les gardes-malades ne permet pas de les ranger parmi les personnes contre lesquelles la loi a cru devoir prendre des précautions. » La solution qui a été adoptée par la Cour de Bordeaux dans son arrêt du 5 mai 1931 est beaucoup moins nette. Voici comment s'était présentée cette affaire. Une demoiselle de Frémery avait, à son décès, laissé un testament dans lequel elle léguait une somme de 60.000 francs à la directrice d’une maison de santé qui lui avait donné ses soins en qualité d’infirmière et chez qui elle était décédée. Les héritiers de la demoiselle de Frémery demandèrent la nullité du legs en se basant sur deux articles du Code : sur l’article 900, l'incapacité s'appliquant, selon eux, aux gardes-malades, et sur l’article 9017, la testatrice n’ayant pas eu au jour de la confection du testament la pleine possession de ses facultés mentales et ayant été, en outre, de la part de la légataire, victime d’une captation au moyen de manœuvres dolosives. Le tribunal, puis la Cour de Bordeaux admirent la nullité du legs; mais on ne sait pas si c’est en vertu de l’article 901 et de l’article 909 ou en vertu seulement de l'article 907 qu’ils adoptèrent cette solution. La plupart des auteurs déclarent que l'application de l’article 909 a été admise par la Cour de Bordeaux. « L’incapacité ne s'étend pas aux gardes-malades, infirmiers et infirmières, aides du médecin ou chirurgien » disent Planiol et Ripert (x), et ces auteurs citent en ce sens l'arrêt de la Cour de Lyon du 22 décembre 1900 et en sens contraire

(1) Planiol, Ripert et Trasbot : Traité pratique de Droit civil français ENV /TO28 0;

l'arrêt de la Cour de Bordeaux du 5 mai 1931. Dans le D. H., l'en-tête de l'arrêt est intitulé : « La disposition de l’article 909 C. civ. est applicable à l'infirmière directrice de la maison de santé dans laquelle a été soigné le testateur pendant sa dernière maladie. »

Cette interprétation semble discutable. La Cour de Bordeaux paraît avoir proclamé la nullité du legs plutôt sur la base de l’article 901 que sur le fondement de l’article 909. Elle paraît d’abord, lorsqu'elle s'exprime en ces termes, n'avoir pas voulu admettre ici l'application de l’article 909 : « Attendu que les légataires universels ont attaqué le legs fait à la dame Frémery et en demandent la nullité en invoquant deux moyens, l’un basé sur les articles 909 et 911 du Code civil, qui s’appliquerait d’après eux aux gardes-malades, l’autre...» Le «d’après eux » semble indiquer que la Cour n’a pas voulu prendre cette opinion à son compte et qu’elle a eu, au contraire, l'intention d’écarter de l'incapacité les gardes-malades et infirmiers. Il semblerait cependant résulter de la phrase suivante qu’elle ait voulu admettre l’extension : « que, dans ce cas, l’art de soigner peut logiquement et juridiquement être assimilé à l’art de guérir, surtout lorsqu'il est pratiqué dans un but incontestablement intéressé, comme le prouve la lettre précitée et par une femme qui a été condamnée le 10 mai 1930 par le tribunal correctionnel de Bordeaux à six mois de prison avec sursis pour achat, détention et usage de stupéfiants; que le legs. doit donc être annulé, la bénéficiaire étant incapable de le recevoir, en vertu de la présomption de captation établie contre elle ». L'arrêt

parle de «présomption de captation »; peut-être, la Cour de Bordeaux a-t-elle voulu étendre ici l’application de l’article 909, mais si telle a été son intention, elle ne l’a fait qu'avec beaucoup de prudence, se contentant de parler de présomption de captation et évi tant de citer l’article en question. Elle dit, sans doute, que « l’art de soigner peut logiquement et juridiquement être assimilé à l’art de guérir » mais il importe de remarquer que la Cour emploie des termes assez vagues et qu’elle évite de développer cette idée, s'appliquant surtout à invoquer des faits de manœuvres dolosives prouvant la captation. Pour admettre la nullité, la Cour de Bordeaux s’est basée principalement sur deux points, sur l’altération des facultés mentales dont était atteinte la disposante au jour de la confection du testament et sur l'existence de manœuvres dolosives de la part de la légataire faisant présumer une captation; il semble qu’elle n’ait pas voulu étendre ici l'application de l’article 909; en tout cas, si telle a été son intention, elle ne la fait qu'avec beaucoup de timidité et d’hésitation.

Cette solution admise par la doctrine et par la jurisprudence semble juste. L'extension de l'incapacité aux gardes-malades et aux infirmiers ne sauraient être adoptées, et ce pour deux raisons : d’abord, parce que le Code ne parle pas d’eux, que les travaux préparatoires ne les vise aucunement et que les textes prévoyant les incapacités doivent être interprétés restrictivement: en-

suite, parce que les conditions de l'incapacité ne permettent pas de les y englober, les gardes-malades et

infirmiers ne traitant pas le malade, n'ayant pas la direction des soins à lui donnés. L’incapacité ne pourrait les atteindre qu'autant qu’ils exerceraient illégalement la médecine, mais alors, ce ne serait pas en tant qu'infirmiers et gardes-malades qu’ils seraient incapables, mais en tant que personnes exerçant illégalement la médecine.

IT. — A côté des individus qui exercent l’art de guérir, l’article 909 vise dans son alinéa 3, une deuxième catégorie d’incapables : les ministres du culte.

Quelles sont les personnes que par cette expression de ministres du culte, le Code a voulu atteindre? A-t-il voulu admettre la solution de notre ancien droit qui ne frappait de l'incapacité que les seuls confesseurs ou a-t-il voulu, au contraire, se montrer plus large et étendre l'incapacité à tous les ministres du culte sans distinction ?

La question aujourd’hui n’est plus discutée, doctrine (x) et jurisprudence (2) sont unanimes pour recon-

(1) Voir Baudry-Lacantinerie : Précis de Droit civil, t. III, n° 907. « Non seulement du culte catholique, mais aussi des autres cultes car la loi ne distingue pas. » — Planiol et Ripert, : Traité pratique de droit civil français, t. V, n° 242 : « Le Code a généralisé le système en visant tous les ministres du culte » — A, Colin et Capitant : Traité élémentaire de droit civil français, t. III, n° 902. « La formule vise les ministres de tous les cultes, et non pas seulement le prêtre catholique qui reçoit la confession du malade, » — Josserand : Cours de droit civil positif français, t. IT, n° 1420: « On ne distingue pas entre les ministres des différents cultes. »

(2) Voir un arrêt de la Cour de Bordeaux du 7 décembre 1857 (D. P. 1858. 2.107 et S. 1858.2.483) qui a admis l’extension de l'incapacité aux pasteurs protestants, et un arrêt de la Cour d’Alger du 30 avril 1856 (D. P. 1859.1.181 et S. 1859.1.396). qui a déclaré incapables en vertu de l’article 909 les minis-

tres du culte israélite.

naître que l’article 909 s'étend à tous les ministres du culte quels qu’ils soient, aussi bien aux rabbins et aux pasteurs protestants qu'aux confesseurs catholiques. « Attendu, dit la Cour de Bordeaux dans son arrêt du 7 décembre 1857, que l'expression de ministre du culte employée dans l’article 909 est un terme générique et s'applique aux ministres du culte protestant, lorsqu'il est établi qu’il a été le guide spirituel du disposant » et «attendu, dit l’arrêt de la Cour d’Alger du 30 avril 1856, que l’article 909 ne fait aucune distinction entre les ministres des divers cultes. que cet article s’applique aussi bien aux ministres du culte israélite qu’à ceux du culte catholique et protestant ».

La jurisprudence n’a pas pu restreindre l'incapacité aux seuls confesseurs et a été obligée d'admettre son extension parce qu’elle s’est trouvée en présence du terme générique de ministres du culte employée par le Code. L'article 909 n’a pas repris à dessein l’expression de confesseurs employée par nos anciens auteurs et nos anciens arrêts et a adopté un terme plus général, ayant voulu marquer son intention d'étendre l'incapacité à tous les ministres du culte sans distinction. Cette extension d’ailleurs semble logique. Une captation est, en effet, aussi à craindre de la part d’un rabbin et d’un ministre protestant directeurs de conscience que de la part d'un confesseur; et les termes restreints de notre ancien Droit s’expliquent par ce fait que la religion catholique était à ce moment-là la seule religion reconnue et.permise et qu’on ne visait que les confesseurs, seuls directeurs de conscience de cette religion. Aujour-

d’hui toutes les religions sont libres: l'incapacité doit dès lors s'appliquer à tous les ministres du culte quels qu’ils soient, catholiques, protestants, israélites, musulmans et même aux ministres du culte des religions diverses, plus ou moins superstitieuses de nos colonies.

Cependant, le point de savoir qui dans une religion est véritablement ministre du culte est souvent délicat. C’est ainsi que dans la religion catholique, on ne peut considérer comme ministre du culte que ceux qui ont reçu le sacrement de l'Ordre; on ne doit pas regarder comme tels les religieux non prêtres ou les religieuses, comme, par exemples, les sœurs gardes-malades ayant préparé le disposant à mourir. Dans la religion protestante, le ministre du culte sera le pasteur et dans la religion juive, ce sera le rabbin.

Toutefois, si en principe l'incapacité s’applique à tous les ministres du culte sans distinction, en pratique, la jurisprudence a réussi, grâce à la notion de traitement, à revenir à la solution de notre ancien Droit et est parvenue à ne frapper guère en fait que les confesseurs. Il a été vu plus haut, en effet, que la jurisprudence a compris la notion de traitement spirituel dans la direction de conscience. Si, théoriquement, la direction de conscience peut se rencontrer dans toutes les religions, en fait elle n’existera guère que dans la religion catholique. Dans cette religion elle est obligatoire, le fidèle devant se confesser régulièrement pendant sa vie et à l’heure de sa mort; dans les autres religions, par contre, elle n’est que très exceptionnelle et pour ainsi dire

inexistante se trouvant plutôt contraire à l'esprit de ces religions : la religion protestante est une religion individualiste, l’interprétation de la Bible est laissée à la libre volonté de chacun, et les religions juive et musulmane sont des religions d’actes extérieurs, de rites et non d’actes intérieurs, de conscience comme la religion catholique.

Ainsi, malgré la généralité des termes de l’article 900, ne seront guère visés pratiquement par l'incapacité que les confesseurs. La jurisprudence par son interprétation restrictive de la notion de traitement est revenue presqu’entièrement à la solution de notre ancien droit.

Maintenant va se poser la question de savoir s’il n’est pas possible d'étendre l'application de l’article 909 à d’autres personnes ne pouvant être à proprement parler considérées comme ministres du culte, mais s’en rapprochant cependant beaucoup et étant susceptibles d'exercer sur l'esprit du malade une assez grosse influence.

Il y a d’abord une catégorie de personnes à qui l’incapacité doit s'appliquer sans aucun doute, c’est aux individus qui se sont faits passer faussement pour ministres du culte et ont été directeurs de conscience du disposant. Tel serait le cas, par exemple, d’une personne s’étant faite passer pour prêtre, bien que n'ayant pas reçu le sacrement de l’ordre et ayant été confesseur du gratifiant.

La solution doit être ici la même que pour les personnes exerçant illégalement la médecine: la libéralité

a eux faite doit être nulle. Une captation est encore davantage à craindre de la part d’un faux ministre du culte que de la part d’un véritable, ayant autant d'influence que lui et présentant beaucoup moins de garanties d'honorabilité. Il y a tout lieu de croire en effet que la personne qui s’est attribuée faussement ce titre, l’a fait dans un but intéressé.

Mais que décider en ce qui concerne les créaturs et dirigeants de supershtions (spiritisme, sorcellerie, magie, etc)? Convient-il de leur étendre l'application de l’article 909? Il semble à première vue, assez difficile de considérer ces dirigeants de superstitions comme des ministres du culte. La superstition n’est pas un culte, une religion. Alors que le but de la religion consiste dans le perfectionnement de ses fidèles par l’observation de commandements et dans l’obtention pour eux d’une vie céleste, celui de la superstition ne vise qu’un simple résultat terrestre ayant pour but soit de connaître l’avenir, soit de réaliser des choses surhumaines. La différence entre religion et superstition est très nette. Malgré cette différence de but, cependant, il existe entre elles de très grandes ressemblances. IL y a d’abord entre les deux un point de contact très important par ce fait que la superstition comme la religion fait appel au surnaturel; la religion fait appel à un Etre Supérieur, la superstition à des forces occultes et mystérieuses. On peut même aller plus loin et dire qu’au fond la superstition n’est qu’une déformation de la religion. L'homme en général, a un besoin inné de

s'appuyer sur le surnaturel; lorsque ce besoin ne sera pas satisfait par la croyance en un Etre Supérieur, il le deviendra par la croyance en des forces occultes; les peuples qui abandonnent leur religion tombent généralement dans la superstition, les époques où le spiritisme et la magie ont eu le plus de succès sont celles précisément où a dominé le scepticisme religieux; l'esprit superstitieux n’est qu'une déformation de l'esprit religieux et la superstition n’est qu’une déformation de la religion. La distinction, enfin, entre religion et superstition est quelquefois difficile à faire, c’est ainsi qu'on appelle souvent du nom de religion les pratiques de certaines peuplades de nos colonies qui ne sont ;jau fond, que des superstitions. On peu donc considérer la superstition comme une déformation de la religion, comme une sorte de religion et comprendre ses dirigeants dans le terme de ministres du culte.

Cette extension paraît devoir, en outre, s'imposer au point de vue rationnel. Les dirigeants de superstition, en effet, peuvent acquérir sur l’esprit de leurs adeptes une très grosse influence. Les rites bizarres qu’ils pratiquent ne sont pas sans frapper très fortement leur imagination et le pouvoir qu’ils prétendent posséder de dévoiler l'avenir est susceptible de leur donner près d’eux un prestige considérable. Or, il est à craindre qu'ils n’en abusent d'autant plus que ces personnages ne présentent habituellement qu’une moralité très suspecte. On peut seulement se demander s’il leur est possible de rentrer dans les conditions de

la loi qui exige un traitement, une direction de cons- }

cience. Cette direction de conscience sera, sans doute, assez rare, mais elle peut fort bien se rencontrer, comme elle peut fort bien exister dans les religions juive ou protestante. Il n’est pas impossible que les adeptes, qui ont grande confiance en eux, ne viennent leur demander conseil pour les actes à accomplir dans leur vie quotidienne et ne se laissent diriger par eux. Tant au point de vue des textes qu'au point de vue de la raison, il semble qu’on doive leur étendre l’appli-

cation de l’article 900.

Doit-on admettre cette extension aux #membres et directeurs de sociétés de libre pensée? Souvent, les dirigeants de ces sociétés font faire leur testament à leurs adeptes. Ce testament contient surtout des dispositions portant sur le caractère non religieux des funérailles; mais il peut se faire qu’il comporte un legs adressé à un individu occupant un haut rang dans la société. Ce legs va-t-il tomber sous le coup de l’incapacité édictée par l’article 909? On pourrait répondre par l’affirmative : ces dirigeants de sociétés de libre pensée ont en général sur lesprit de leurs disciples une assez forte influence et un abus peut être redouté de leur part. Mais il semble difficile, étant donné la rédaction de l’article 909 et la situation des dirigeants de sociétés de libre pensée, d'admettre cette extension. Au point de vue des textes, d’abord, il est difficile de regarder ces dirigeants comme des ministres du culte, Le mot « culte » correspond bien à une idée de religion

et, si la superstition peut être comprise dans la religion

n’en étant qu’une déformation, il n’en est pas de même de la libre pensée qui, bien au contraire, est une négation et souvent même un adversaire de la religion. Au point de vue rationnel, l'extension ne semble pas davantage devoir être admise. Sans doute, le directeur d’une société de libre pensée peut exercer une assez forte influence sur l'esprit de ses affiliés, mais précisément au moment de la mort, à l’opposé de ce quise passe pour les ministres du culte, cette influence a plutôt une forte tendance à diminuer et à disparaître. Le malade sur le point de mourir veut plutôt se détacher de lui et il serait plus vite porté à révoquer une libéralité à lui adressée antérieurement qu’à lui adresser un legs. Le directeur d’une société de libre pensée n’a pas et ne peut avoir le gouvernement de l’âme de son disciple, lorsque celui-ci est à l’article de la mort.

À plus forte raison, l'incapacité ne doit-elle pas frapper l’avocat qui a défendu les intérêts du testateur pendant sa dernière maladie. Ce cas ne devrait même pas être signalé s’il ne s’était présenté tout récemment en jurisprudence et n’avait donné lieu à un arrêt de la Chambre des Requêtes du 12 mai 10931 (D. H., 1031. 348 et S. 1931.1.400). Une dame Beauchesne avait fait un legs en faveur de son avocat, un sieur Dhôtel. Après la mort de la testatrice, son héritier attaqua le legs comme contraire à l’article 900, le sieur Dhôtel ayant défendu les intérêts de la dame Beauchesne pendant sa dernière maladie, devant être assimilé à un « directeur de conscience » et atteint comme tel par la prohi-

our bition qui frappe les ministres du culte. La Chambre des Requêtes repoussa la prétention de l’héritier, attendu que « contrairement à ce que soutient le pourvoi, les incapacités édictées par l’article 909 ne peuvent être étendues à d’autres professions que celles qu'il énumère ».

Cette décision de la Chambre des Requêtes semble avoir été rendue à bon droit. Il paraîtrait d’abord vraiment extraordinaire, ainsi que le prétend le pourvoi, de considérer l'avocat comme «un directeur de conscience ». Sans doute, l’avocat donne des conseils à son client et peut avoir ainsi sur lui une certaine influence, mais ces conseils donnés au client se réfèrent uniquement à la conduite de ses affaires, ils n’ont qu’un intérêt purement pécumaire; l'avocat ne s’ingère pas dans sa vie privée, il ne connaît pas ses états d'âme, ses cas de conscience. Bien plus, en admettant même que l’avocat puisse être directeur de conscience de son client, il serait fort difficile de lui étendre l'application de l’article 900, cet article ne parlant pas de lui et les textes prévoyant les incapacités devant être interprétés restrictivement. Comme le fait remarquer l'arrêt : «Les incapacités édictées par l’article 909 ne peuvent être étendues à d’autres professions que celles qu’il énumère. » Or, il est évident qu’on ne peut regarder

l'avocat comme ministre d’un culte.

La même solution doit être admise en ce qui concerne l’homme d'affaires en général, quoique celui-ci ne présente pas toujours les mêmes garanties d’hono-

rabilité que l'avocat, parce que l’homme d’affaires ne peut être considéré comme ministre du culte.

Telles sont les personnes prévues directement par l’article 909. À côté d'elles, il en est d’autres qui sont atteintes indirectement par l'incapacité en vertu de l'article 911, ce sont les personnes interposées ou présumées interposées. Cet article 911 a été édicté par le législateur en vue d'éviter les fraudes.

$ 2. — Incapables visés indirectement par l'article oxx:

Cet article 911 est ainsi conçu : « Toute disposition au profit d’un incapable sera nulle soit qu’on la déguise sous la forme d’un contrat onéreux, soit qu’on la fasse sous le nom de personnes interposées. »

L’interposition de personnes n’est pas en elle-même une cause de nullité, elle ne le devient que lorsqu'elle est prévue comme telle par un texte spécial. C’est pourquoi, dans son article 011, le Code est venu proclamer la nullité des libéralités adressées à des incapables par l'intermédiaire d’autres personnes. Cette application de l'incapacité aux personnes interposées n’est que le pendant, le complément de son extension aux libéralités adressées ‘aux incapables et déguisées sous la forme de contrats onéreux, qui ont été étudiées dans une précédente section.

I. — En vertu de cet article o1r, la libéralité est nulle chaque fois que les héritiers du gratifiant vien-

Se nÉORS

nent à prouver qu’une disposition faite au nom de telle personne capable, était, en réalité, adressée à un médecin ou à un ministre du culte incapable. C’est ainsi que le legs dont est gratifié le frère d’un médecin traitant tombera, si les héritiers réussissent à faire la preuve que ce legs était fait en réalité au médecin luimême et que le frère n’était désigné qu’en vue d’éluder l'application de l’article 900.

Mais, par quels moyens se fera cette preuve de linterposition de personnes? La jurisprudence déclare que cette preuve pourra se faire par tous les moyens : écrits, enquêtes, contre-enquêtes et même par simples présomptions de fait, à condition que ces présomptions soient, comme l'exige l’article 1353 du Code civil (graves, précises et concordantes », «pour le juge, dit un arrêt de la Chambre des Requêtes du 15 décembre 1875 (D. P., 1876.1.325 et S. 1877.1.174) les caractères et la preuve du fidéi-commis peuvent se déduire de présomptions graves, précises et concordantes. » L’admission de la preuve semble donc assez large, mais une question se pose : que l’héritier devra-t-il prouver exactement? Va-t-il lui suffire de démontrer l’intention du testateur de gratifier l’incapable par l’intermédiaire de la personne interposée ou devra-t-il en plus prouver un concert frauduleux entre le disposant et la personne interposée? La jurisprudence a subi ici une évolution très intéressante. Au début du x1x® siècle elle suivait la tendance du Code et se montrait plutôt hostile aux libéralités; pour prouver l’interposition de personnes elle décidait qu’il n’était pas nécessaire

ATOS

de démontrer un concert frauduleux entre le gratifiant et l'individu nominativement désigné dans lacte, qu’il suffisait de prouver l'intention du disposant de faire une libéralité à l’incapable. Aujourd’hui au contraire, elle se montre plus favorable aux dispositions à titre gratuit et elle est plus sévère dans l'admission de la preuve de l’interposition, il ne suffit pas de démontrer l'intention du testateur de gratifier un incapable, il faut encore prouver un certain accord frauduleux entre le disposant et le bénéficiaire nominativement institué (1).

(1) En ce qui concerne l’incapacité des médecins, pharmaciens et ministres du culte, il n’y a pour ainsi dire pas de jurisprudence, relativement à l'interposition de personne.

On ne rencontre sur ce point qu’un arrêt de la Chambre des Requêtes du 20 avril 1847 (D. P. 1847.1.270 et S. 1847.1.437). L'évolution jurisprudentielle cependant est aisée à suivre par l'examen, relativement à l’application de l’article 911, des incapacités voisines de l’article 909, notamment de l’incapacité des communautés non autorisées. Pour l’admission de l’interposition de personnes, la jurisprudence au début du xix® siècle n’exigeait pas la preuve d’un concert frauduleux. Cette période est marquée par deux arrêts de la Chambre des Requêtes du 20 juillet 1846 (D. P. 1846.1.353 et S. 1847. 1.74) se rapportant aux enfants naturels et du 20 avril 1847 précité se rapportant aux ministres du culte, et par un arrêt de la Cour d'Amiens du 1er a0ût 1861 (D. P. 1861.2.202) relativement à l'incapacité dont sont frappés par la loi du 10 avril 1832 les successeurs de Charles X. Puis, peu à peu, la jurisprudence a tendu à se montrer plus sévère dans l'admission de la preuve de l’interposition et une période d’hésitations, de flottements s'ouvre. Certaines Cours d'appel continuent à déclarer non nécessaire la preuve d’un concert frauduleux entre disposant et personne interposée: d’autres, au contraire, commencent à l’exiger. On trouve dans le premier sens un arrêt de la Cour de Nîmes du 14 janvier 1874 (D. P. 1875.2.44 et S. 1874.2.174) et dans le second, des arrêts de la Cour de Toulouse du 14 février 1866 (D. P. 1867.2.31) de la Cour de Lyon du 24 juillet 1878 (S. 1878.2.282) et du 10 janvier 1883 (D. P. 1883.2.231 et S. 1884.2. 136). Tous ces arrêts se rap-

portent à l'incapacité des communautés non autorisées, La Cour de cassation

IT. — Les héritiers du testateur peuvent donc, en vertu de l’article 011, alinéa x, faire tomber une libéralité en prouvant l’interposition de personnes en faveur d’un incapable. Cette preuve toutefois, n’est pas toujours très facile à faire, c’est pourquoi le législateur est venu, dans l’alinéa 2 de l’article o1x, au secours des héritiers du gratifiant, en présumant personnes interposées certains proches parents de l’incapable : « Sont présumées personnes interposées, ditil, les père et mère, les enfants et descendants et l’époux de la personne incapable. »

Il est à remarquer, d’abord, en ce qui concerne le caractère de cette présomption qu’elle est une présomption légale et qu’elle doit par conséquent, être déclarée irréfragable en vertu de l’article 1352 du Code civil. Les parents, les enfants et descendants et le conjoint de l’incapable sont dès lors, de plein droit eux-mêmes incapables, et ils ne pourront s’exonérer de la présomption qui pèse sur eux en prouvant

cependant, dans deux arrêts du 15 décembre 1875 (D. P. 1876.1.325 et S. 1877.1.174) et du 20 juin 1888 (D. P. 1889.1.25 et S. 1890.1.118) continue à suivre son ancienne jurisprudence et à ne pas exiger la preuve d’un concert frauduleux.

Mais, à partir de 1800, la jurisprudence se fixe et elle exige aujourd’hui la preuve d’une entente frauduleuse entre le disposant et le bénéficiaire. Cette décision se trouve dans plusieurs arrêts, dans un arrêt notamment de la Cour de Rennes du 11 maï 1891 (D. P. 1892.2.436) de la Chambre des Requêtes du 15 février 1892(D. P.1892.1.360) et S. r892.1.136) et de la Cour de Bordeaux du 13 mai 1895 (D. P. 1895.2.438). On peut dire que la jurisprudence est aujourd’hui bien fixée : elle exige pour l’application de l’article 911 alinéa 1 la preuve d’un accord frauduleux entre le disposant et la personne désignée dans l’acte. Ici se manifeste encore sa tendance à favoriser les

libéralités.

que la disposition était bien adressée à eux-mêmes et non à l’incapable. Cette présomption est donc très rigoureuse, et il convient d'examiner attentivement, quelles sont les personnes qui sont visées par elle.

A. — L'article orx vise, en premier lieu, les père et mère, enfants et descendants.

La présomption ainsi est plus étendue pour la ligne descendante que pour la ligne ascendante, l’article o1x ne parlant dans la ligne ascendante que d’un seul degré, les père et mère, alors que dans la ligne descendante, il vise la filiation directe à l'infini, les enfants et descendants, et on-ne saurait étendre l'application de l’article 911 aux ascendants autres que les père et mère, les textes prévoyant les incapacités devant être interprétés restrictivement.

Mais quelle parenté au juste est ici visée?

Sans aucun doute, est frappée de cette présomption la parenté légitime (père et mère légitimes, enfants et descendants légitimes). Mais pour la parenté natutelle? (1) Que décider? Doit-on la comprendre dans la présomption ?

Demante (2) enseignait qu'on ne devait pas la comprendre dans les termes de l’article o1r, attendu que «dans le langage du législateur les titres de famille ne se rattachent jamais qu’à la filiation légitime, quand la

(1) I s’agit évidemment de la parenté naturelle reconnue, la parenté naturelle n’existant légalement que par la reconnaissance volontaire ou forcée. Pour la parenté non reconnue, la présomption ne peut exister.

(2) Demante : t, IV, n° 32 bis,

loi n’en a pas fait elle-même l'application à la filiation naturelle. »

Cette opinion ne semble pas devoir être admise. D'abord, au point de vue du texte, on ne voit pas du tout sur quoi se base Demante pour affirmer que le Code ne vise dans les titres de famille que la parenté légitime; il semble plutôt, au contraire, que lorsqu'il ne précise pas et parle de père et mère, enfants et descendants sans distinction, il veut atteindre toutes les parentés, aussi bien la parenté naturelle que la parenté légitime. Si l’article o1x, alinéa 2 avait voulu restreindre sa présomption à la seule famille légitime, il aurait plutôt précisé : père et mère légitimes, enfants et descendants légitimes. Cette opinion, en outre, ne paraît pas davantage devoir être adoptée au point de vue rationnel. Une interposition est aussi à craindre en cas de parenté naturelle qu’en cas de parenté légitime, l'enfant naturel faisant bien partie de la famille de ses parents naturels, étant uni à eux par des liens d'affection et des droits de succession réciproques existant entre eux.

La presque unanimité de la doctrine repousse aussi la théorie de Demante et admet-elle l’application de l’article 91x, alinéa 2 à la parenté naturelle (r).

Quelle est l'opinion de la jurisprudence? Il n’y a sur cette question aucun arrêt relativement à l'incapacité des médecins, pharmaciens et ministres du culte et on

(1) Voir Planiol et Ripert : Traité pratique de droit civil français, t. V, n° 256; Baudry-Lacantinerie : Précis de droit civil, t. III, n° 918; A. Colin et Capitant : Tranté élémentaire de droit civil, t. III, n° 909; Josserand : Cours de droit civil postiif français, t. III, n° 1450.

pourrait croire que la jurisprudence qui veut favoriser le plus possible les libéralités, interpréterait « père et mère, enfants et descendants » dans le sens de père et mère légitimes, enfants et descendants légitimes, en refusant d'étendre la présomption de l’article 011 à la parenté naturelle. Cependant, les tribunaux, notamment la Cour de Metz, dans un arrêt du 10 août 1864 (D.P. 1864.2.211) et la Chambre civile dans deux arrêts du 30 janvier 1883 (D. P. 1883.1.201) et du 22 janvier 1884 (D. P. 18841117 et S. 18841227) ontieuà-sta> tuer sur la présomption d’interposition concernant une incapacité voisine de l'incapacité des médecins, pharmaciens et ministres du culte, l'incapacité des enfants naturels édictée par l’article 908 du Code civil. Ces tribunaux ont déclaré que la présomption était applicable à la parenté naturelle comme la parenté légitime; comme le dit l’arrêt de la Chambre civile du 22 janvier 1884 «la mère naturelle est, comme la mère légitime réputée légalement personne interposée ». Il est fort probable que la même extension serait admise relativement à l’incapacité des médecins, pharmaciens et ministres du culte.

La jurisprudence a été obligée d'admettre cette solution parce qu’elle s’est trouvée en présence des termes généraux de «père et mère, enfants et descendants » employés par le Code et peut être aussi pour une raison d'équité, parce qu’elle n’a pas voulu se montrer en la matière plus favorable à la parenté naturelle qu’à la parenté légitime.

Que décider en ce qui concerne la descendance de

l'enfant naturel? La présomption va-t-elle s'appliquer à elle? La présomption d’interposition doit atteindre, sans aucun doute, les enfants légitimes de l’enfant naturel, parce que ceux-ci font bien partie de la famille de leurs grands-parents, sont bien leurs descendants. Elle ne doit pas par contre s'étendre, aux enfants naturels de l’enfant naturel, car dans notre droit la parenté naturelle n'existe qu’à un degré et le petit-fils naturel n’est pas légalement parent de ses ascendants.

Pour ce qui est de la fiiahon adultérine et de la fihahon 1ncestueuse, dans les cas exceptionnels où ces deux filiations sont reconnues, il semble qu'on doive leur étendre l’application de l’article 011, alinéa 2. Il convient toutefois de remarquer que la fraude est ici moins à craindre, aucun droit successoral n’existant entre parents adultérins et incestueux. Cependant étant donnée la rédaction de l’article o11 qui parle de pèreet mère, enfants et descendants sans distinction, étant donné aussi le lien d'affection qui unit parents et enfants adultérins et incestueux et qui est susceptible de permettre assez aisément une fraude, il semble qu'il y a lieu de leur appliquer la présomption d’interposition. C’est d’ailleurs la solution qui a été admise par la doctrine et par la jurisprudence (x).

(1) Il n’y a pas d’arrêt concernant l'incapacité des médecins, pharmaciens et ministres du culte. Mais la jurisprudence a adopté la présomptionrelativement à l'incapacité des enfants naturels. Toulouse, 5 mars 1827 (D. P. 1827. 2.154); Lyon, 25 mars 1835 (S. 1835.2.241).

Enfin l'application de l'article o11, alinéa 2 doit s'étendre à la filiation adoptive. Sans doute, la parenté adoptive présente un caractère artificiel, il n’en est pas moins vrai qu’elle est une véritable parenté que le Code assimile à la parenté légitime. Du moment que l’article 91x vise les père et mère, enfants et descendants ‘sans distinction, la présomption d’interposition doit s'appliquer à elle comme aux autres. Par ailleurs, entre parents et enfants adoptifs existent des droits de succession et il est à craindre que le disposant en faisant une libéralité au père ou au fils de l’incapable ne |se serve de ce moyen détourné pour gratifier l’incapable, qui recueillera plus tard la disposition par la voie successorale.

B. — A côté des père et mère, enfants et descendants, le Code présume en second lieu comme personne interposée, le conjoint de l'incapable.

En ce qui concerne le conjoint, aucune difficulté ne semble devoir se présenter : la présomption s’appliquera durant tout le mariage et cessera avec lui. Il est un cas toutefois où une difficulté va apparaître, c’est en cas de séparation de corps. Le conjoint séparé de corps va-t-il être toujours présumé personne interposée de son époux incapable? La séparation de corps ne détruit pas le mariage et le conjoint séparé de corps demeure toujours conjoint, par conséquent au point de vue texte, l’article 911, alinéa 2 paraît devoir lui être appliqué. Cependant, il importe de remarquer deux choses, c'est que d’abord depuis la loi du 9-mars 1807, le con-

joint séparé de corps n’a plus aucun droit sur la succession de son époux et qu'on n’a plus à craindre par cette voie détournée de la succession l’échéance entre les mains de l’ncapable de la libéralité prohibée. Cet argument toutefois, n’est pas décisif, 1l a été vu plus haut, en effet, que la présomption d’interposition atteint les enfants adultérins et incestueux bien que ceuxci n'aient aucun droit à la succession de leurs parents. Mais si, vis-à-vis des enfants adultérins et incestueux une interposition est à craindre, le père ou la mère gratifié n'ayant qu'à remettre tout simplement de main à main à leur fils la libéralité prohibée, il n’en est pas de même vis-à-vis des époux séparés de corps, ceux-ci vivant en mauvaise intelligence; une telle manœuvre n’est pas à redouter et il serait logique, au point de vue rationnel, de les écarter de la présomption. Cependant, le Code parlant de conjoint et l'époux séparé de corps demeurant toujours conjoint, il est probable que la jurisprudence, si elle avait à juger ce cas, lui étendrait l'application de l’article 011.

Doit-on admettre également l'extension de la présomption d’interposition de personnes aw fiancé ou à la fiancée de l’incapable? Il semble qu’on doive répondre immédiatement par la négative. Les textes prévoyant les incapacités doivent être interprétés restrictivement et le Code ne parle que du conjoint;il est impossible, par conséquent, de l’étendre au fiancé.

Toutefois, il est un cas où l’extension pourrait avoir lieu, c’est lorsque la libéralité a été adressée à la fiancée