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parent du disposant, il serait manifestement exagéré alors de le rendre incapable, car entre proches parents existe une présomption beaucoup plus forte que la présomption de captation, la présomption d’affection, qui doit écarter complètement la précédente. Au moment où il a édicté son incapacité le Code s’est donc trouvé en présence d’un conflit entre les deux idées suivantes : d’une part, que les médecins et ministres du culte acquièrent sur l’esprit des malades une grosse influence et qu'il est à craindre qu’ils n’en abusent, d'autre part qu’il apparaît naturel de valider les libéralités à eux adressées lorsqu'ils sont proches parents du disposant parce qu’alors la présomption d'affection doit écarter la présomption de captation, et même lorsqu'ils sont étrangers, par ce que ces dispositions sont, au fond, toutes légitimes ayant pour but de les récompenser des services rendus.

Aussi le Code s’est-il efforcé de trancher ce conflit en apportant au principe général de l'incapacité, deux exceptions : l’une en faveur des proches parents du disposant, l’autre en faveur des libéralités présentant un caractère rémunératoire. «Sont exceptées, dit l'art. 900, $ 2 : 1° Les dispositions rémunératoires faites à titre particulier, en égard aux facultés du disposant et aux services rendus; 20 Les dispositions universelles, dans le cas de parenté jusqu’au quatrième degré inclusivement, pourvu toutefois que le décédé n’ait pas d’héritiers en ligne directe; à moins que celui au profit de qui la disposition a été faite ne soit lui-même du nombre de ces héritiers. »

Cette incapacité des médecins, pharmaciens et ministres du culte n’est, d’ailleurs pas une innovation du Code. Elle remonte même assez haut dans le passé, car on en rencontre un premier germe dès le droit romain, dans une disposition des empereurs Valentinien, Valens et Gratien. Cette disposition qui se trouve rapportée au Code Théodosien déclarait nulies «toutes les donations faites au profit des ecclésiastiques par les veuves chez qui ils s'étaient introduits sous prétexte de les conduire dans le chemin de la piété. (x) »

Ce n’était là toutefois qu’un cas très particulier, ne visant que les libéralités faites par les veuves aux ecclésiastiques, leurs directeurs de conscience.

L’incapacité à proprement parler des médecins, pharmaciens et ministres du culte n’est apparue que plus tard, sous notre ancien droit, à la suite d’une ordonnance rendue par le roi François Ier en l’an 1539. Cette ordonnance de 1539 dans son article 131, déclarait «nulles et de nul effet et valeur » toutes dispositions entre vifs et testamentaires faites au profit des tuteurs, curateurs, gardiens, baïllistes et autres administrateurs, par leurs pupilles et administrés. Elle avait été édictée en vue d'éviter de leur part des abus d'influence et des captations. Le législateur avait proclamé la nullité des libéralités à eux adressées en les présumant captées. . « Cette défense est fondée dit Furgole (2), sur le pouvoir que les tuteurs et curateurs ont sur l'esprit de leurs

(1) Voir le texte de cette disposition dans Ricard : Traité des donations, ÉRARAP 110; NO IE:

(2) Furgole : Traité des testaments, t. I, p. 457.

mineurs qui fait présumer que les libéralités qui leur sont faites ne sont pas volontaires. »

Il faut, toutefois remarquer que cette ordonnance de 1539 était, en soi, assez restreinte; elle ne parlait que des tuteurs et curateurs et ne visait aucunement dans ses termes les médecins, apothicaires et confesseurs. Mais, la jurisprudence des parlements, hostile aux libéralités en général, ne tarda pas à la leur étendre pour identité de motifs. « Les Cours supérieures du royaume, dit Furgole (x), et notamment le parlement de Toulouse ont jugé que les dispositions testamentaires faites par les malades en faveur de leur médecin étaient nulles à cause de la présomption d'impression et de suggestion.» Et Ricard (2) dans son Traité des donations cite un certain nombre d’arrêts de parlements déclarant nulles les dispositions à eux faites : arrêt du parlement de Paris du 22 février 1617 qui déclare nul le testament fait par un malade en faveur du fils de son apothicaire, le fils étant regardé comme personne interposée: arrêt du parlement de Bretagne déclarant nul le legs d’une tenture de tapisserie fait par un chanoine de Vannes à son médecin, et arrêt du parlement de Paris du 127 mars 1646 cassant un legs fait par une femme malade au profit de son chirurgien. Enfin dans son Répertoire de Jurisprudence (3) Merlin cite un arrêt du parlement de Paris du 22 juin 1700 déclarant l’incapacité applicable aux confesseurs.

(1) Furgole : Traité des testaments, t. I, p. 457. (2) Ricard : Traité des donations, t. I, p. 119, n° s18. (

3)-Merlin : Répertoire de Jurisprudence au mot « chirurgien ».

De cette extension, les anciens auteurs donnent la raison d’être : un abus d'influence est autant à craindre de la part d’un médecin, d’un apothicaire et d’un confesseur que de la part d’un tuteur et d’un curateur; il est juste, par conséquent, de leur étendre l'incapacité : « L'empire que ces personnes, dit Pothier (x) en parlant des confesseurs, acquièrent ordinairement sur l'esprit de leurs pénitents et beaucoup plus sur l'esprit de leurs pénitentes a servi de motif à cette extension. Un semblable motif, ajoute-t-1l plus loin a fait étendre, la disposition de l’ordonnance aux médecins, chirurgiens, apothicaires, empiriques, opérateurs qui ont entrepris une cure. »

Cette incapacité est passée dans notre Code qui l’a adoptée pour les mêmes raisons que l’avait admise notre ancien droit. « La loi, dit Bigot-Préameneu dans l'Exposé des motifs (2), regarde comme ayant trop d’empire sur l'esprit de celui qui dispose et qui est atteint de la maladie dont il meurt les médecins, les chirurgiens, les officiers de santé ou les pharmaciens qui le traitent. »

Cependant entre les deux incapacités, celle de notre ancien droit et celle de notre Code, on peut relever une différence très importante : c’est en ce qui concerne le caractère de la présomption de captation qui enest la base. Dans notre ancien droit, cette présomption était une présomption simple, une présomption juris, qui admettait la preuve contraire; le médecin ou le con-

(1) Pothier : Traité des donations entre vifs, section 1, article 11, p. 8.

(2) Voir Fenet : tome XII, p. 520.

fesseur était présumé avoir capté l'héritage, mais il pouvait fort bien écarter cette présomption en prouvant que la libéralité à eux faite avait une cause autre que la captation, qu’elle avait sa source, par exemple, dans les liens d’affection ou d'amitié qui l’unissaient au disposant. « Il suffit, disait Furgole (1), qu’il y eut une cause probable qui ait pu déterminer la volonté du testateur autre que la qualité de médecin »; et cet auteur cite plusieurs arrêts de parlements qui ont admis cette solution, notamment un arrêt du parlement de Grenoble du 15 mars 1656 confirmant une institution faite par une femme en faveur de son apothicaire, parce qu’elle avait été sa nourrice; un arrêt du 18 janvier 1662, confirmant un legs de 3.000 livres fait par un malade en faveur de son médecin, parce qu’il était son parent, quoiqu'il ne fut pas au nombre des successeurs ab intestat; « pour rendre capable une personne qui est incapable à cause de sa qualité, conclue-t-il enfin, il suffit qu’il y ait une cause qui ait pu déterminer la volonté du testateur. »

La jurisprudence moderne, au contraire, et 1l existe sur ce point une jurisprudence constante, voit dans cette présomption de captation, une présomption Juris et de jure, une présomption irréfragable n’admettant pas la preuve contraire. La libéralité est en tout état de cause présumée captée, quand bien même par suite de la supériorité de son esprit, le disposant serait à l'abri de toute influence (2), et quand bien même le

(1) Furgole : Traité des testaments, t. I, P. 457. (2) Cette solution a été admise par la Cour de Toulouse dans un arrêt du

médecin, le pharmacien ou le ministre du culte gratifié serait en mesure de prouver que la libéralité a sa cause dans une autre source que dans la captation, qu’elle a sa source, par exemple, dans l'affection, l’amitié ou la parenté qui l’unissait au disposant (x).

La présomption est donc particulièrement rigoureuse, et on peut se demander pourquoi la jurisprudence qui a tendance habituellement à se montrer plutôt favorable aux libéralités l’a déclarée irréfragable, alors surtout que notre ancien droit ne voyait en elle qu’une présomption simple? La jurisprudence a été obligée d'admettre ce caractère irréfragable parce qu’elle s’est trouvée en présence d’un texte formel, l’article 1352 du Code civil. « Nulle preuve n’est admise contre la présomption de la loi, lorsque sur le fondement de cette présomption, elle annule certains actes ou dénie l'action en justice, à moins qu’elle n’ait réservé la preuve contraire et sauf ce qui sera dit sur le serment et l’aveu judiciaires. » Or, la présomption de l’article 909 rentre bien dans les termes de l’article 1352: elle est légale; sur sa base, le Code édicte contre les médecins, pharmaciens et ministres du culte une incapacité de

12 janvier 1864 (D. P. 1864.2.9 et S. 1864.2.114). « Attendu, dit-elle, que la prohibition écrite dans l’article 909 est absolue, tellement qu'il ne convient pas même d'examiner si le père Lacordaire à raison de la supériorité de son esprit, était à l’abri de la captation que la loi présume et qu’elle a voulu atteindre par l'application d’une règle inflexible. »

(1) Voir : Toulouse, 10 mai 1856 (D. 1856.2.190, S. 1857.2.97); Niort, 30 avril 1857 (D. 1850.3.15); Bordeaux, 7 décembre 1857 (D. 1858.2.197, S. 1858.2.481); Bordeaux, 12 mai 1862 (D. 1862.2.167, S. 1863.2.25); Requêtes, 7 avril 1863 (D. 1863.1.231,S. 1863.1,.172); Requêtes, 29 juillet 1891 (D. 1891.1.260).

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recevoir, annulant par conséquent les actes à eux adressés en contravention de cette incapacité; comme par ailleurs, aucune preuve contraire n’a été réservée expressément par la loi, la jurisprudence s’est vue obligée d'admettre le caractère irréfragable de la présomption.

La différence relevée sur ce point entre notre ancien droit et notre Code résulte tout simplement de ce fait que dans notre ancien droit, la présomption était une création de la jurisprudence, tandis que dans notre Code, elle est prévue expressément par la loi. De cette différence de source est résultée leur différence de caractère, les présomptions légales étant seules irréfragables.

Depuis le Code, cette incapacité, comme presque toutes les incapacités, tend à se restreindre de plus en plus; la jurisprudence s’est rendue compte qu’elle était imjustifiée et elle essaie de la réduire le plus possible» dans la mesure où les textes le lui permettent. Cette tendance ne lui est d’ailleurs pas spéciale, elle se retrouve également dans les législations étrangères. L’incapacité apparaît aujourd’hui comme désuète et les Codes étrangers qui la prévoient encore comme le Code portugais, le Code hollandais et le Code espagnol sont tous des Codes assez vieux. Les Codes récents au contraire, le Code allemand de 1900, le Code suisse de 1972, et le Code brésilien de 1916, n’en parlent pas du tout.

La jurisprudence est parvenue à atténuer la rigueur du Code et à réduire le champ d'application de l’incapacité, par deux moyens : vis-à-vis des textes prévoyant l'incapacité proprement dite, elle s’est montrée res-

trictive, et les a interprétés à la lettre, chose aisée, puisque nous sommes en matière d'incapacité, vis-à-vis des textes prévoyant les exceptions, au contraire, elle s’est montrée extensive, et leur a donné la plus large interprétation possible.

Cette double tendance de la jurisprudence se mani-

festera tout au cours de cette étude qui sera divisée en deux parties :

PREMIÈRE PARTIE. — Principe de l'incapacité des médecins, pharmaciens et ministres du culte en matière de libérahités.