SECTION II. — LIBÉRALITÉ PENDANT LA DERNIÈRE MALADIE

Il faut, selon la deuxième condition exigée par le Code que pendant la dernière maladie du disposant, le médecin ou le ministre du culte ait accompli son traitement et que le malade ait adressé sa libéralité.

L’exigence de cette seconde condition semble logique, étant donné le fondement de cette incapacité. La libéralité, en effet, doit être valable, alors même que par la suite, le médecin ou le ministre du culte viendrait à soigner le disposant pendant sa dernière maladie, si elle a été faite par le donateur ou le testateur

alors qu’il était en bonne santé, car le disposant à ce moment-là ne subit aucunement l’influence de son médecin ou de son confesseur et la libéralité est adressée par lui en toute liberté.

Le legs doit encore être valable, si au moment où il a été fait, le testateur était malade, et si par la suite il est revenu à la santé, car une fois guéri, le disposant a toute facilité pour le révoquer, ne subissant plus l’ascendant de son médecin ou de son confesseur. Si cette révocation n’est pas faite, il y a lieu de présumer que le legs a été adressé librement. — La question cependant est un peu plus délicate lorsque, au lieu d’un legs, le disposant a adressé à son médecin ou à son confesseur une donation, la donation étant irrévocable. On pourrait peut-être soutenir que le donateur obtiendra, facilement la révocation de sa libéralité en en demandant la nullité en justice en vertu précisément de l’article 909. Mais il semble bien que l’article 909 ne puisse s'appliquer ici. Cet article exige, en effet, que la disposition ait été faite pendant la maladie dont est mort le disposant. Or, dans cette hypothèse, nous sommes en présence, au contraire, d’une maladie dont il s’est guéri; l’article 909 ne saurait donc s’y appliquer. Le donateur ne pourra faire révoquer sa donation qu’en prouvant la captation; toutefois cette preuve lui sera à lui assez facile à faire, beaucoup plus facile qu’elle ne le serait à ses héritiers.

Sur la double exigence de cette seconde condition : que le traitement et que la disposition attaquée aient

eu lieu pendant la maladie dont est mort le disposant, il n’y a pas de difficulté. Le seul point qui demande quelques explications est celui de savoir ce qu'il faut entendre par lexpression de «maladie dont elle meurt » employée par le Code. Le Code exige que le traitement et la disposition aient eu lieu pendant la maladie dont est mort le disposant. Quelle sera cette maladie?

Dans l'interprétation de cette expression « maladie dont elle meurt », la jurisprudence s’est montrée très exégétique. Voulant réduire le plus possible l’incapacité, elle s’est appliquée à interpréter le texte à la lettre, et elle n’a admis l’application de l’article 909 qu'autant qu’on se trouve en présence d’une maladie et qu’autant que cette maladie soit celle qui ait réellement emporté le disposant.

$ 1. — Notion de maladie.

La jurisprudence d’abord n’a admis l'incapacité qu’en cas de maladie et elle a refusé de l’étendre à l'accident. Telle est la solution qui a été adoptée par la Chambre des Requêtes dans l’arrêt du 13 avril 1880 déjà étudié (r). Cet arrêt avait repoussé le pourvoi formé par les héritiers de la disposante, une dame de Figuery contre l'abbé Lhoste pour deux raisons : d’abord, parce que cet abbé n'avait pas traité la dame de Figuery, n’ayant pas été son directeur de conscience, ensuite parce que

(1) (D P. 1880.1.263 et. S. 1880.1.361).

la dame de Figuery n’avait pas eu de dernière maladie, étant morte d’un accident, d’une rupture d’anévrisme. «Attendu, dit l'arrêt, qu'elle (la dame de Figuery) a succombé à une mort instantanée produite par la lésion de l’artère gastrique sans que cette mort ait été précédée d’une maladie ayant pour effet d'amener cet accident; que la présomption légale de captation de l'article 909 implique l’existence d’une maladie qui a une certaine durée et pendant laquelle l’action du médecin et du prêtre a pu s'exercer; que dans l'espèce, il n’y a pas eu de dernière maladie. »

Mais alors, une question se pose immédiatement : en

. quoi consiste exactement l'accident; quel est le critérium

qui a été adopté par la jurisprudence pour le distinguer de la maladie? Il semble résulter de cet arrêt du 13 avril1880, notamment de l’attendu suivant : « Attendu qu'elle (la testatrice) a succombé, à une mort instantanée produite par la lésion de l’artère gastrique; que la présomption légale de captation de l’article 909 implique l'existence d’une maladie qui a une certaine durée et pendant laquelle l’action du médecin et du prêtre a pu s'exercer », que la jurisprudence voit ce critérium non pas comme on le voit souvent dans le langage courant dans l’origine interne ou externe du mal, mais dans sa soudaineté : la maladie dure un certain temps et est précédée d’une période d’incubation, tandis que l'accident se produit brusquement et se réalise en un instant.

Une difficulté va asors se présenter. Une personne, par exemple, a été blessée par une automobile; il y a

bien eu accident, le fait s’étant produit subitement, et l'accident subsistera toujours si la personne ne meurt que quelques heures après. Mais si son décès ne survient, des suites de ses blessures que six mois plus tard, y aura-t-il toujours accident? On doit, semble-t-il répondre par la négative. Sans doute, il y a eu d’abord accident, mais cet accident n’a pas toujours duré, il s’est déclaré à sa suite une maladie. Les blessures, en effet, ne sont pas restées telles qu’elles étaient, des germes de maladies s’y sont introduits et elles se sont transformées et aggravées. [l y a eu alors dans le mal une évolution qui caractérise la maladie et la différencie de l'accident qui, lui, se produit brusquement sans période d’incubation. Si donc la libéralité a été faite aussitôt après l'accident, elle doit être déclarée valable alors même que le disposant ne serait mort que longtemps après des suites de ses blessures, parce qu’elle a eu lieu au cours d’un accident. Mais si elle n’a été adressée que longtemps après, elle doit être déclarée nulle, ayant été faite au cours d’une dernière maladie. En ce qui concerne le point de savoir où finit l’accident et où commence la maladie, ceci est une question de fait laissée à l’appréciation souveraine des tribunaux.

Cette solution de la jurisprudence qui n’applique l'incapacité qu’en cas de maladie et qui refuse de l’admettre en cas d'accident peut sembler juste au premier abord. Elle peut se justifier, en premier lieu, par l’interprétation des textes. Le Code ne parle que de maladie, et il semble qu’on ne puisse l’étendre à l'accident, les

textes prévoyant les incapacités devant être interprétés restrictivement. Elle peut se justifier, en outre, au point de vue rationnel, le médecin et le ministre du culte n'ayant pas le temps, en cas d'accident d’exercer leur influence sur l'esprit du malade.

Cependant, si on y réfléchit, on s'aperçoit que cette solution est, au fond, illogique. Une captation, en effet, est aussi bien à craindre, de la part d’un médecin ou d’un ministre du culte qui traite au cours d’un accident que de la part d’un médecin ou d’un ministre du culte qui traite au cours d’une maladie. Sans doute, pour s'établir une influence demande en général un certain temps et l’accident ne dure que très peu de temps; mais ce certain temps n’est pas toujours nécessaire, une influence peut s'implanter en une période très courte, comme le fait a déjà été vu à propos de la notion de traitement. Une captation sera particulièrement à craindre de la part d’un médecin, d’un chirurgien ou d'un ministre du culte qui soigne une personne grièvement blessée, le médecin ou le chirurgien pouvant abuser de sa situation, le ministre du culte surtout pouvant avoir une très grosse influence, donnant la confession à -une personne sur le point de mourir. Du moment qu’il y a traitement, l'influence est aussi grande en cas d’accident qu’en cas de maladie et on devrait admettre logiquement l'extension de l'incapacité à l’accident, surtout que l'expression « maladie» employée par le Code pourrait très bien être prise dans un sens générique, englobant dans ses termes, à la fois ‘la maladie proprement dite et l'accident.

Mais la jurisprudence a voulu favoriser les libéralités et réduire au minimum l'incapacité. Elle a alors interprété l'expression de «maladie» non dans son sens large, mais dans son sens strict, et elle l'a opposée à l'accident. [1 s’en est suivi, l’article 909 ne parlant que de maladie, que l'incapacité n’a atteint que la maladie proprement dite et n’a pu s'étendre à l’accident.

$ 2. — Notion de dernière malade.

Pour que l'incapacité s'applique, la jurisprudence exige que le traitement et la disposition aient été faits pendant une maladie proprement dite; mais pendant quelle maladie? Le Code le dit lui-même « Pendant la maladie dont elle (la personne qui dispose) meurt ». Que faut-il entendre par cette expression?

La jurisprudence ici encore et toujours en vue de favoriser la libéralité a interprété le texte à la lettre. Tirant argument du mot «dont» dans l'expression «maladie dont elle meurt », elle a déclaré que la maladie visée doit s'entendre de la maladie qui a réellement emporté le disposant, et sa solution s’analyse en deux propositions inverses. L'incapacité ne s’appliquera pas, alors que le traitement aurait duré sans interruption depuis la confection du testament ou de la donation jusqu’à la mort du disposant, si ce dernier est décédé d’une autre maladie que celle dont il était atteint au jour de la libéralité; à l’invers, l'incapacité s’appliquera, alors même que le testament ou la donation remonterait à une date assez éloignée si le gratifiant

est mort de la maladie dont il souffrait déjà au jour de la libéralité. Si illogique que puisse nous paraître cette solution, elle a cependant été admise de tout temps

par la jurisprudence.

I. — En ce qui concerne le premier point, il existe. plusieurs arrêts, remontant jusqu’au début du xIx® siècle. Nous trouvons d’abord un vieil arrêt de la Chambre des Requêtes du 12 janvier 1833 (D. P. 1833.1.71et S.1833.1.339) dans lequel les héritiers d’une vieille dame avaient attaqué, en vertu de l’article 909, le testament fait par elle en faveur de son médecin. Cette dame s'était fracturée une jambe quelques années auparavant; la réduction de la fracture ayant été mal faite, elle avait eu besoin jusqu’à sa mort de soins nombreux, qui lui furent prodigués par le médecin dont le nom se trouvait dans le testament. La Chambre des Requêtes repoussa la demande des héritiers la disposition n’ayant pas eu lieu pendant la dernière maladie de la testatrice. Celle-ci, en effet, décédée à l’âge de quatre-vingt-deux ans n'était pas morte des suites de la fracture de sa jambe, mais était tout simplement décédée d'usure, de vieillesse.

La Chambre des Requêtes a encore adopté la même solution dans deux arrêts du début du xxe® siècle, du 14 avril 1908 (D. P. 1908.1.302 et S. 1908.1.456) et du 21aVAl 1012 (D Pr TL422 ct.5. 1010.30): Dans l'arrêt du 14 avril 1908, une libéralité avait été faite à son médecin traitant par une dame Payen, alors atteinte de diabète. Les héritiers de cette dame Payen attaquèrent après sa mort son testament, en vertu de l’art. 909,

mais la Cour de cassation repoussa leur prétention. La libéralité ne rentrait pas dans les termes de la loi, n'ayant pas eu lieu pendant la maladie dont était morte la testatrice, celle-ci ayant succombé non au diabète, mais à une fièvre typhoïde. La Chambre des Requêtes ‘a admis la même solution dans l’arrêt du 21 avril 1913 dans lequel une demoiselle de Chausenque avait institué comme légataire de ses immeubles, le curé de sa paroisse, l’abbé Goulinat, à charge de servir une rente viagère de 1.200 francs à un père Passionniste qui avait été pendant vingt-cinq ans son chapelain et son confesseur. L'abbé Goulinat attaqua la libéralité en vertu de l’article 909, prétendant le legs nul, ayant été fait par la demoiselle de Chausenque à son confesseur pendant sa dernière maladie et étant trop fort, par aïlleurs, pour pouvoir constituer un legs rémunératoire. La Cour répondit que le legs en réalité ne rentrait pas dans les termes de l’article 000, la libéralité n'ayant pas eu lieu pendant la dernière maladie de la disposante, celle-ci ayant succombé à la vieillesse non à la bronchite chronique dont elle était atteinte au moment de la confection du testament.

Aïnsi, l'incapacité ne s'applique pas lorsque le disposant est mort d’une autre maladie que celle dont ïl était atteint lors de la confection du testament, alors même que le médecin l'aurait traité sans interruption depuis le jour de la libéralité jusqu’à son décès.

Cette solution semble critiquable. L'influence exercée par le médecin ou le ministre du culte sur l'esprit du

disposant sera exactement la même que celui-ci soit mort de la maladie dont il était atteint au moment de la libéralité ou qu'il ait succombé à une autre maladie, si le médecin ou le ministre du culte l’a traité sans interruption jusqu’à son décès. Ce qui en effet, est important ce n’est pas le point de savoir si le donateur ou le testateur est mort de telle ou telle maladie, mais celui de connaître s’il a été traité ou non par son médecin jusqu’à sa fin. Il serait dès lors, beaucoup plus logique et beaucoup plus rationnel de déclarer incapable le médecin ou le ministre du culte qui a appliqué au disposant son dernier traitement et a été gratifié par lui pendant ce traitement, et de substituer ainsi à la notion de dernière maladie, la notion de dernier traitement.

Cependant, la solution de la jurisprudence s’explique très bien, étant donnée la rédaction de l’article 900. Cet article emploie en effet l'expression « maladie dont elle meurt », et les tribunaux sont moins libres ici qu’en toute autre matière, les textes prévoyant les incapacités devant être interprétés strictement. On se trouve, dès lors en présence d’un conflit existant entre les deux idées suivantes, d’une part qu’il convient d'élargir l’incapacité étant donné son fondement, mais, d'autre part, que cet élargissement est difficile les textes visant les incapacités devant être interprétés restrictivement. II serait plus logique et plus rationnel d'admettre la notion de dernier traitement; mais la jurisprudence a penché en faveur de l'interprétation restrictive celle-ci cadrant bien avec son désir de favoriser les libéralités et de restreindre l'incapacité.

II. — Seulement, par son interprétation stricte du texte, la jurisprudence a été amenée dans l'hypothèse inverse de la précédente à admettre un élargissement de l'incapacité. Si l’article 909 ne peut jouer que lorsque le traitement et la disposition ont été faits pendant la maladie dont est mort le disposant, il doit, à l’invers, s'appliquer chaque fois que pendant cette maladie dont est décédé le gratifiant ont eu lieu traitement et disposition, alors même que le mal aurait duré très longtemps et que la libéralité aurait été adressée bien avant la mort du donateur et du testateur.

Notre ancien droit semble avoir été sur ce point beaucoup moins large. L'ancien droit ne rendait incapable parmi les médecins, apothicaires et confesseurs que ceux qui avaient traité le donateur ou le testateur pendant sa dernière maladie. Or, la notion de dernière maladie était bien plus étroite que ne l’est aujourd’hui la notion de «maladie dont elle meurt » admise par le Code. Nos anciens auteurs, qui étudiaient cette notion, non pas à propos de l'incapacité des médecins, pharmaciens et ministres du culte, mais à propos des donations à cause de mort, ne faisaient pas en effet remonter la dernière maladie jusqu'aux premières atteintes du mal; ils ne la faisaient commencer seulement qu’à partir du moment où elle présentait une certaine gravité, lorsque le malade se trouvait en danger de mort. La coutume de Nivernais (1) s’exprimait ainsi : “La donation est

censée et réputée à cause de mort quand elle est faite

(1) Les donations, chap. 37, art. 5e

| SON on

par malade de maladie dont il meurt après ou de maladie vraysemblablement dangereuse de mort, ou même quand elle est faite par personne étant en vraysemblant danger de mort.» Pothier (1) prévoyait même le cas de phtisie et déclarait que la donation faite par un phtisique ne peut être considérée à cause de mort que si la maladie a déjà atteint une certaine gravité. « Que la maladie, dit-il, lors de la donation était mortelle de sa nature, mais qu'elle n’eut trait à une mort éloignée et n'empêchât pas le donateur de pouvoir espérer encore plusieurs années de vie, telle qu'est par exemple une pulmonie qui n’est pas encore parvenue à une certaine période, en ce cas, la donation ne sera pas réputée pour cause de mort. » Enfin dans un arrêt du 20 août 1663, le parlement de Paris avait confirmé une donation «sur ce que la maladie n’était pas pressante et n'avait pas trait à la mort.»

Au contraire, notre jurisprudence, interprétant à la lettre l’article 909, fait remonter la dernière maladie jusqu’à ses premiers symptômes, et nous possédons plusieurs arrêts adoptant cette solution. Il y a d’abord un arrêt de la Cour de Toulouse du 12 janvier 1864 (D. P. 1864.2.9 et S. 1864.2.114). Le célèbre prédicateur de Notre-Dame, le père Lacordaire, était décédé le 27 novembre 1861 laissant un testament olographe en date du 17 décembre 1860 par lequel il léguait tous ses biens présents et à venir à son collaborateur, l'abbé Mourey, sous-directeur de l’école de Sorèze. Léon Lacordaire,

(1) Pothier : Donations entre vifs, section 1, n° 13,

frère consanguin du défunt attaqua le testament comme contraire à l’article 900, et celui-ci fut annulé par le tribunal de Castres, puis par la Cour de Toulouse. Dans cette affaire il n’était pas douteux que le père Mourey avait été le directeur de conscience du père Lacordaire, mais le père Mourey prétendait le testament valable pour deux raisons : d’abord, parce qu’il lui était absolument impossible de capter l'héritage, le père Lacordaire étant d’une intelligence bien supérieure à la sienne, et n'ayant pu, dès lors, subir son influence. (Sur ce point la Cour répondit qu’on ne devait pas prendre en considération cette allégation «attendu que la prohibition écrite dans l’article 909 est absolue »); ensuite parce que le legs n’avait pas été fait pendant la dernière maladie du père Lacordaire, celui-ci n'étant mort qu’onze mois plus tard, après avoir eu des périodes d'amélioration très sérieuses qui lui avaient permis de reprendre ses travaux. Mais ici encore la Cour rejeta jes conclusions du père Mourey et déclara qu’on était bien en présence d’une dernière maladie, attendu que le père Lacordaire était mort de l’anémie dont il était atteint au jour de la confection du testament et que la durée de cette maladie n’importait pas. « Attendu, ditelle, que ces faits suffisent pour démontrer une maladie qui reconnue une anémie en 1860, était encore une anémie en 1861... qu’on peut donc affirmer qu’à dater du mois de mars 1860, il n’y ait pas d'époque où lepère Lacordaire n'ait été atteint de la maladie dont il est mort. », que par ailleurs, en ce qui concerne les périodes d’amélioraiont invoquées, elles devaient être écartées

n'étant que des améliorations et non des guérisons, qu’on se trouvait toujours par conséquent, en présence de la maladie ayant emporté le disposant.

Cette opinion de la Cour de Toulouse a été adoptée ensuite par la Cour de Paris dans un arrêt du 8 mars 1867 (D. P. 1867.2.145 et S. 1867.2.169) malgré les conclusions contraires de l'avocat général de Vallée. Dans ses conclusions, l'avocat général de Vallée tendait à revenir à la solution de l’ancien Droit : « Qu’entendon juridiquement, dit-il, par dernière maladie? La première condition, c’est que la libéralité ait été faite pendant la dernière maladie, la maladie dont on décède. Quelle sera cette maladie? Commencera-t-elle pour les phtisiques avec le germe qui les tuera? Non, à coup sûr. Ici je ne suis pas d'accord avec la Cour impériale de Toulouse; oh! pas du tout, quand bien-même la maladie aurait été persévérante dans son cours et fatale dans son issue, comme le dit l’arrêt Lacordaire; ce ne sera la dernière maladie qu’à des conditions juridiques que l’ancien Droit détermine mieux que le nôtre mais que le nôtre a tacitement acceptées», puis il développe les idées de notre ancien Droit citant des textes de nos vieilles coutumes et de nos anciens auteurs, et il conclut avec eux que la dernière maladie doit s'entendre de la maladie qui a emporté le disposant, non dès son début, dès ses premières atteintes mais à partir seulement du moment où elle présente un certaine gravité, où elle a «un trait prochain à la mort », «Aïnsi, ce qu'exigent, dit-il, les auteurs et la jurisprudence c’est que la maladie ait un trait prochain

à la mort ». La Cour de Paris, cependant, ne se rangea pas aux conclusions de son avocat général; s'appuyant non sur l'expression de dernière maladie employée par nos anciens auteurs, mais sur l’expression de « maladie dont elle meurt » employée par le Code, elle déclara que la dernière maladie doit s'entendre du mal auquel a succombé le disposant dès ses premières manifestations et elle confirma le jugement du tribunal de la Seine qui avait annulé la libéralité.

La Cour de cassation, enfin, dans un arrêt du 29 juilleterégr (D°4P: 1801.1.260 et S. 1892.1.518) vint sanctionner cette solution admise par les Cours d'appel. Elle déclara que l'expression de « maladie dont elle meurt » doit s'entendre de la maladie dont est mort le disposant dès son début, alors même qu’elle aurait duré très longtemps et qu’elle aurait été marquée par des périodes d'amélioration s’il n’y a eu qu'amélioration et non guérison complète. On n’a pas suivi sur ce point notre ancien droit.

Que faut-il penser de cette jurisprudence?

Il est hors de doute que les tribunaux ne se soient fort bien conformés au texte de l’article 900. Cet article, en efiet, parle de « maladie dont elle meurt », il n’exige par conséquent qu'une seule chose c’est que le traitement et la disposition aient eu lieu pendant la maladie à laquelle à succombé le gratifiant, sans qu’il y ait besoin de rechercher si la libéralité a été faite au début ou à la fin de cette maladie. Il n’en est pas mins vrai que cette interprétation littérale aboutit à un résultat

irrationnel et même injuste. Au point de vue rationnel, cette solution en effet, n’est pas très heureuse; il serait préférable d'admettre la notion de notre ancien droit. Le médecin et le ministre du culte ne peuvent guère exercer leur influence et capter l'héritage qu’à partir du moment où le malade a particulièrement besoin de leurs services et se trouve suffisamment affaibli pour pouvoir céder à leurs instances. Dès lors, dans les maladies de langueur, 1l semble inexact de faire remonter l'incapacité jusqu'aux premières atteintes du mal car à ce moment-là, le malade peut encore assez aisément guérir, il n’est pas arrivé à l’époque où1l sacrifierait tout à son médecin pour que celui-ci s'occupe particulièrement de lui; la mort, par ailleurs, lui apparaît assez lointaine, le problème de la vie éternelle ne se pose pas encore et le ministre du culte ne peut avoir à ce momentlà sur son esprit l'influence redoutée qu’il aura au moment de sa mort. Cette emprise ne peut guère s’implanter que lorsque le mal présente une certaine gravité.

Cette solution aboutit, en outre, à un résultat injuste, comparée au cas précédent. Une personne tuberculeuse arrivée à toute extrémité, maïs jouissant encore de la plénitude de ses facultés intellectuelles, fait un legs universel en faveur d’un médecin la traitant depuis très longtemps. Quarante-huit heures après avoir fait son testament, cette personne meurt non de tuberculose mais d’une rupture d’anévrisme complètement indépendante de la tuberculose. La jurisprudence déclare le testament valable, celui-ci n’ayant pas été fait pendant la maladie dont est morte la disposante. A