RÉFÉRÉ

874. — I. Avant la loi du 22 juillet 1889, l'on se demandait si le référé était admis devant les juridictions administratives du premier degré.

Cette question a été soulevée à l'occasion d'une décision rendue en référé par le doyen d'un conseil de préfecture ; elle a été résolue négativement par le Conseil d'Etat, le 12 avril 1838, Fessin et Bresson.

Voici les motifs de cette ordonnance :

« Considérant qu'aucune disposition de loi ni de règlement n'autorise le doyen des conseillers de préfecture à rendre des décisions en état de référé, et qu'il y a lieu d'annuler celle du 27 novembre 1833, dans l'intérêt de la loi... »

Il est certain qu'en l'absence de toute disposition législative ou réglementaire qui autorisât une semblable procédure, il était difficile, avant la loi de 1889, de reconnaître, soit au doyen des conseillers, soit au préfet lui-même, exerçant les fonctions de président du conseil de préfecture, le pouvoir de rendre une décision qui, malgré son caractère provisoire, ne pouvait émaner que d'un juge investi par la loi elle-même d'une attribution spéciale. Aussi est-ce en vertu des dispositions expresses des art. 807 et 808 du Code de procédure que les présidents des tribunaux civils exercent une juridiction de référé. Voy. dans ce sens, Cormenin, t. 1, p. 187, note 2 ; Serrigny, t. 2, p. 278, n° 916 ; Dufour, 2e édit., t. 2, p. 67, n° 63.

875. — Toutefois, il fallait observer, avec M. Dufour, loc. cit., que si le préfet n'avait pas qualité, comme président du conseil de préfecture, pour statuer dans le cas d'urgence, et pour rendre des décisions provisoires sur les difficultés relatives à l'exécution des décisions ou actes administratifs ; il pouvait, dans le plus grand nombre des cas, atteindre le même résultat par l'exercice du pouvoir qui lui appartient comme administrateur.

J'ai dit, en effet, dans mes Principes de compétence, n° 970,

t. 1, p. 293, et t. 3, p. 727, que les préfets étaient compétents, en règle générale, pour ordonner toutes les mesures provisoires qui intéressent l'ordre et la sûreté publique.

La loi elle-même leur attribue, dans certains cas, une sorte de juridiction de référé, et par exemple, l'article 3 de la loi du 29 flor. an x, relative aux contraventions de grande voirie, dispose :

« Les procès-verbaux sur les contraventions seront adressés au sous-préfet, qui ordonnera, par provision, et sauf recours au préfet, ce que de droit pour faire cesser le dommage. »

Ces pouvoirs attribués au préfet le constituent juge provisoire des matières d'urgence, et, par suite, des difficultés que fait naître l'exécution des décisions et actes administratifs, lorsqu'elles exigent une prompte solution. De sorte que, en réalité, le préfet est le vrai juge du référé pour les affaires de la compétence des tribunaux administratifs inférieurs. Seulement, comme il statue alors par la voie gracieuse, ses décisions ne sont susceptibles d'aucun recours. Voy. infrà, n° 877 ter.

Voy. les observations de M. Macarel, Tribunaux administra-

875 bis. — La loi du 22 juillet 1889 a comblé dans une certaine mesure les lacunes de la législation antérieure ; son art. 24 est ainsi conçu : « En cas d'urerence, le président du conseil de préfecture peut, sur la demande des parties, désigner un expert pour constater des faits qui seraient de nature à motiver une réclamation devant ce conseil. Avis en est immédiatement donné au défendeur éventuel ». Le président du conseil de préfecture est loin d'avoir les mêmes pouvoirs que le président d'un tribunal civil statuant en référé; il peut simplement ordonner un constat de faits matériels. — Voy. Teissier et Cbapsal, p. 164 et s.

876. — II. Il n'existe aucune disposition législative ou réglementaire qui permette au président du Conseil d'Etat ou à celui de la section du contentieux de prononcer en référé.

Cependant M. Sirey, en rapportant, dans son recueil intitulé Jurisprudence du Conseil d'Etat, t. 5, p. 428, l'ordonnance du 28 juillet 1820, Ternaux c. Lemaitre, l'accompagne d'une notice ainsi conçue : « La voie de référé est autorisée au Conseil d'Etat».

Mais cette ordonnance ne juge rien de semblable, et il n'est pas présumable que si la question avait été soumise au Conseil d'Etat, il l'eût résolue dans ce sens.

Le juge du référé, dans les affaires soumises au Conseil d'Etat, serait plutôt le ministre.

877. — III. Dans les Lois de la procédure civile,t. 6, p. 277, quest. 2755 bis, j'ai examiné la question de savoir si le juge

civil du référé peut connaître des difficultés qui s'élèvent sur l'exécution d'un acte administratif ou d'un jugement émané des tribunaux administratifs, et je l'ai résolue au moyen d'une distinction entre l'exécution par la voie ordinaire et l'exécution par la voie administrative. Dans le premier cas, le juge civil est toujours compétent pour statuer en référé, tandis qu'il ne l'est jamais dans le second. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, qu'en règle générale, l'exécution des décisions et des actes administratifs appartient à l'autorité judiciaire, lorsque cette exécution doit avoir lieu par les voies du droit commun, et à l'autorité administrative, lorsqu'elle doit avoir lieu par les voies administratives ; c'est ce que je me suis efforcé de démontrer dans mes Principes de compétence, nos 731 et suiv. (a).

877 bis. — Dans la seconde édition du Code d'instruction administrative, parue en 1863, se trouvaient les observations suivantes qui ont encore aujourd'hui leur intérêt. Nous les reproduisons textuellement.

Dans les matières administratives, le président d'un tribunal civil, par voie de référé, ou le tribunal civil tout entier, ne peuvent ordonner légalement aucune mesure, de quelque nature qu'elle soit, provisoire ou définitive. On trouvera tous les documents concernant ce principe absolu et rationnel dans le Journal du droit administratif , t. v, p. 145, 193, 24-1, 329 et 478, et t. vu, p. 239, art. 256, — J'ai cité, suprà, n° 378, un décret du Conseil d'Etat, du 25 mars 185*4, Piatier c. comm. de Grenelle, qui déclare sans valeur aucune une expertise ordonnée en référé par le président du tribunal civil (b).

Cependant, il est reconnu par la jurisprudence des tribunaux civils et du Conseil d'Etat que la voie de référé devant le pouvoir judiciaire est ouverte lorsque les travaux exécutés sur une propriété l'ont été sans qu'il ait été prononcé une expropriation pour cause d'utilité publique; ainsi l'ont jugé la Cour de Colmar dans un arrêt du 1er août 1860, chemin de fer de CEst c. Osterielh (Journal de la Cour de Colmar, 1860, p. 300), et le Conseil d'Etat dans un arrêt du 11 avril 1863, Gerbe c. Jsnard.

Il est donc maintenant incontestable que toutes les fois que la moindre tentative d'usurpation d'une propriété immobilière

(a) Il n'a rien été innové à cet égard par la loi du 22 juillet 1889.

(b) Voy. suprà, liv. Ie», tit. xi.

aura lieu, de la part des agents du Gouvernement, ou des con-

\ cessionnaires, ou des entrepreneurs, le président du tribunal

[civil aura le droit d'ordonner la discontinuation des travaux,

sans qu'on puisse opposer une incompétence fondée sur ce qu'il

s'agit de travaux publics.

Voici le texte de l'arrêt important du Conseil d'Etat rendu sur les conclusions conformes du savant maître des requêtes H. Robert, commissaire du Gouvernement :

« Considérant que, d'après les lois ci-dessus visées, l'administration ne peut prendre possession de terrains appartenant à des particuliers, pour y faire exécuter des travaux publics, qu'autant qu'il lui a été fait cession amiable de ces terrains ou que leur expropriation a été prononcée par l'autorité judiciaire, après l'accomplissement des formalités prescrites par la loi et à la charge d'une juste et préalable indemnité;

« Qu'il suit de là qu'au cas où il n'y a eu ni cession amiable, ni dépossession régulièrement prononcée d'un immeuble, ni règlement en paiement d'une indemnité préalable, l'autorité judiciaire peut prononcer la discontinuation des travaux entrepris sur cet immeuble par l'administration ou en vertu de ses ordres ;

« Considérant qu'au mois de septembre 1862, les ouvriers du sieur Isnard, entrepreneur des travaux d'agrandissement de l'église d'Allauch, se sont introduits dans la cour fermée d'une maison appartenant à la dame Gerbe, qu'ils y ont occupé un terrain longeant l'église, dans lequel ils ont pratiqué des fouilles pour asseoir les fondements de chapelles latérales à la nef de l'église ;

« Qu'après avoir protesté contre cette prise de possession, la dame Gerbe s'est pourvue, par voie de réléré, devant le tribunal civil de l'arrondissement de Marseille, pour faire prononcer la discontinuation des travaux, en se fondant sur ce qu'elle avait la possession du terrain dont le sieur Isnard et ses ouvriers se sont emparés, et qu'elle en était propriétaire en vertu d'actes d'acquisition dont elle a fait la production;

« Que l'autorité, qui était compétente pour apprécier les titres produits par la dame Gerbe, et prononcer sur les droits invoqués par elle, Tétait pareillement pour prononcer, s'il y avait lieu, la discontinuation des travaux en attendant le jugement définitif de la question de propriété;

ce Que, dès lors, c'est à tort que sur l'appel porté devant notre Cour d'Aix, du jugement rendu par le tribunal civil de l'arrondissement de Marseille, le sénateur chargé de l'administration du département des Bouches-du-Rhône a proposé le déclinatoire et élevé le conflit d'attributions ;

6i LIVRE IV. — EXÉCUTION DES DÉCISIONS ET ACTBS. — N° 877.

« Art. 1er. Est annulé l'arrêt de conflit pris, le 15 janvier 1863, par le sénateur chargé de l'administration des Bouchesdu-Rhône. »

877 ter. — Il serait à désirer, était-il dit dans la seconde édition du Code d'instruction administrative, que, dans les matières si délicates de la voirie, des travaux public*, etc., il y eût une voie administrative prompte, provisoire, locale, facile à suivre, qui permît aux parties intéressées de faire constater immédiatement un état des lieux qui peut exercer une grande influence sur les réparations à obtenir ; qu'il y eût enfin un fonctionnaire investi des fonctions du président du tribunal civil, dans les matières de la compétence de l'autorité judiciaire ; mais il n'appartient qu'au législateur d'organiser ce mode d'instruction, ce qui n'est pas une raison pour transporter au pouvoir judiciaire des attributions qui ne lui appartiennent nullement.

En attendant cette amélioration législative, était-il ajouté dans la seconde édition du Code d'instruction administrative, les parties peuvent saisir immédiatement le conseil de préfecture, s'il s'agit de travaux publics, et obtenir, par voie de requête, la mesure provisoire qu'elles estiment utile. Si le lieu où J'expertise serait utile est trop éloigné de ce tribunal administratif, les parties peuvent faire examiner les lieux par des témoins capables d'en rendre compte, et ces témoins viendront attester, dans l'instance administrative, les faits sur lesquels sera fondée la demande. Les parties peuvent aussi s'adresser aux fonctionnaires administratifs des arrondissements ou des chefs-lieux de préfecture, pour obtenir une mesure provisoire que paraîtrait nécessiter un péril imminent, tel que l'ébranlement d'un mur ou d'une maison.

877 quater. — La loi du 22 juillet 1889 a organisé, dans son article 24 ci- dessus rapporté (V. snprà, n° 875 bis), une espèce de référé administratif, dont l'objet est étroitement limité; elle est, en quelque sorte, le couronnement des efforts faits par la jurisprudence de concert avec la doctrine tout entière pour introduire cette procédure expéditive en matière administrative.

J'ai cru remarquer, était-il dit dans la 3e édition du Code d'instruction administrative, une tendance à admettre une espèce de référé devant le conseil de préfecture tout entier.

Dans les observations préliminaires dont j'ai fait précéder l'examen des règlements publiés à la suite du décret du 30 décembre 1862 par chaque préfet. Journal du droit administratif,

t. xi, p. 513, n° 3G9, je m'étais demandé si, à raison des nouvelles dispositions, on ne pourrait pas reconnaître aux présidents des conseils de préfecture et à ces conseils eux-mêmes le droit d'ordonner provisoirement des mesures d'urgence.

Plus tard, j'ai conseillé des mesures de prudence avant l'occupation temporaire ou l'extraction des matériaux, et j'ai rapporté, t. xiii, p. 227, n° 679, le modèle d'une procédure de ce ^enre suivie dans un département (a).

J'avais déjà donné, t. xn, p. 242, n° 452, le texte d'un arrêté du conseil de préfecture du Rhône qui semble bien consacrer la voie du référé.

Voici les réflexions textuelles sur cette matière, insérées dans le Bulletin des tribunaux du 5 octobre 1863, n° 40, et rédigées par M. Albert Christople :

« La procédure de référé, si simple qu'elle semble inventée par un administrateur, convient merveilleusement à une juridiction chargée de statuer sur des questions dont la solution doit avant tout être prompte ; car l'intérêt public ne comporte point de retard, et l'intérêt privé s'accommode rarement des lenteurs calculées de la procédure ordinaire.

« S'il est une matière où le référé produirait de véritables bienfaits, c'est à coup sûr celle des travaux publics. A chaque instant, sur tous les points du territoire, des propriétés privées sont occupées temporairement, soit pour le dépôt, soit pour l'extraction des matériaux. La loi du 16 septembre 1807, dans son article 55, exige, sans doute, qu'il soit procédé h une expertise afin de constater la nature et l'étendue du préjudice causé ; mais cette expertise n'a lieu qu'après l'exécution des travaux, cause du dommage, et fort souvent les tribunaux administratifs se trouvent dans l'impossibilité de fixer les chiffres de la réparation due, parce que l'expertise ne peut leur faire connaître l'état des terrains et leur valeur au moment de l'exécution des travaux. L'arrêt du 7 juillet 1863 (Avril et Isoard) offre un nouvel exemple des dangers que courent les réclamants lorsqu'ils n'ont pas, au début de l'entreprise, fait dresser un état des lieux. En l'absence de déclai ations émanées des experts, le conseil de préfecture avait cru pouvoir invoquer la notoriété publique. Le Conseil d'Etat a jugé que ce mode de preuve était inadmissible, et que les réclamants n'ayant pas fait constater régulièrement l'état

(a) Un décret du 8 février 1868 a organisé une procédure spéciale en matière d'occupation temporaire et d'extraction de matériaux. Code. — 6e édit. — II. 5

$6 lïVRE IV.— EXÉCUTION DES DÉCISIONS ET ACTES. — N° 877.

ie leur récolte au moment des travaux, aucune indemnité ne pouvait leur être accordée.

« En présence de cette décision, on se demande comment et de quelle manière les particuliers auxquels un dommage doit être causé devront s'y prendre pou r faire constater régulièrement Fétat de leur propriété. Une constatation faite à leur requête $ar des personnes ayant un caractère privé, en dehors de l'assisîance d'un agent de l'administration qui ne s'y ferait jamais re- {présenter, n'aurait aucune valeur aux yeux des tribunaux admi< ïiistratifs. Le recours à la juridiction ordinaire est impossible. Saisie par voie de référé ou autrement, elle est essentiellement incompétente pour ordonner les mesures de cette nature. H ne reste évidemment qu'une voie : la partie intéressée doit s'adresser au préfet, non pas en sa qualité de préfet, mais en sa qualité déjuge. Comme administrateur, le préfet peut se refuser à agir; comme juge, il doit accueillir la demande du justiciable. Le eonseil de préfecture est compétent pour connaître définitivement du débat. Comment le président de ce tribunal n'aurait-il pas qualité pour ordonner et prescrire les mesures provisoires fui sont indispensables à l'instruction ultérieure de l'affaire ?

« Aucune loi, sans doute, n'autorise expressément ce recours. Le Code de la procédure administrative est encore à faire, et les dispositions actuellement existantes n'attribuent pas aux préfets, présidents des conseils de préfecture, le droit de statuer, comme les présidents des tribunaux civils, sur les cas urgents. Mais n'est-ce pas là une de ces dettes du juge, qu'il ne peut, sous le prétexte de l'insuffisance ou de l'obscurité de la loi, se refuser d'acquitter, sous peine de déni de justice (art. 4 du Code civ.)? Le Conseil d'Etat n'a jamais refusé d'appliquer aux instances administratives les règles du droit ou de la procédure dvile dont l'omission n'est pas compatible avec l'administration de la justice. Or, quelle situation fut plus favorable que celle-ci? Un particulier voit sa propriété envahie ; des ouvriers y mettent la pioche, font tomber les murs, enlèvent les matériaux ou la coufrent de débris, et il n'aurait aucun moyen de faire constater 'état des lieux I et il verrait un jour repousser sa justo réclamation par une fin de non-recevoir ? En vérité* cela n'est pas possible, et il faut croire, plutôt que d'admettre de pareilles conséquences, que si le législateur n'a point parlé, c'est que les principes généraux de notre droit lui ont paru suffire pour sauvegarder les intérêts desju&ticiables. »

Enfin, j'ai décidé, sur la demande d'un des abonnés à mon Immvà du droit administratif (cahier d'avril 1866, p. I85r

TITRK IV. — FRAIS BT DÉPENS. — N° 878. 67

n° 842), qu'en cas d'urgence, le conseil de préfecture doit pouvoir statuer provisoirement (a).

Sous l'empire de la loi du 22 juillet 1889, il n'y a plus lieu de mettre en mouvement le conseil de préfecture tout entier; c'est le président qui, en exécution de l'art. 24, ordonne lesv constats qui peuvent être nécessaires pour la sauvegarde des droits des parties.

TITRE IV