II. — Questions spéciales

À. — La partie qui n'a déposé aucunes conclusions écrites a-t-elle le droit

(a) 11 paraît résulter de l'art. 53 de la loi du 29 jnillet 1889 qu'un arrêté est contradictoire par cela même qu'il a été rendu sur requêtes ou mémoires et ce, quand bien même les parties on leurs mandataires n'auraient pas été averties du jour de l'audience et auraient été ainsi empêchées de présenter des observations orales.

dues par le ministre en sa qualité de juge administratif, et non des actes administratifs par lesquels il modifie, réforme ou annule un acte émanant d'un agent inférieur; à l'égard des actes

de venir à l'audience conclure et présenter des observations orales, ou doitelle au coniiaire être jugée, malgré elle, par défaut?

Cette question si controversée ne peut concerner qu'un défendeur (a), parce que tout demandeur conclut dans son acte introduetif d'instance, et on ne peut lui refuser le droit de venir à l'audience développer ses conclusions.

Restreinte au défendeur, elle présente un grand intérêt. Je ne puis admettre qu'il existe une législation assez bizarre pour dire au défendeur qui se présente, qui veut lire ses conclusions et les développer : Retirez-vous, ou plutôt vous n'êtes pas censé assister à l'audience; vous êtes un étranger pour le tribunal.... parce que vous n'avez pas pris part à l'instruction. Que si, prenant part à l'instruction, vous ne voulez pas user du droit que vous accorde la loi, on vous répute présent, j'en conviens, et j'ai approuvé suprà, p. 249, celte doctrine. Mais qu'en l'absence de tout texte prohibitif, on puisse vous priver du droit que vous accorde la loi de présenter des observations orales, et qu'on veuille vous forcer à écrire avant l'audience, c'est ce qui peut être qualifié d'une addition à la loi, et par conséquent d'excès de pouvoir.

En l'état actuel de la législation, la loi ouvre deux voies de défense : l'une par écrit, l'autre orale. A la partie à choisir l'une ou l'autre, ou les deux à la fois.

Une partie qui ne comparaît pas n'est pas censée acquiescer; elle s'en rapporte à la sagesse et aux lumières de ses juges. Comment est-il rationnel, équitable et sage de refuser à une partie la faculté de lier contradictoirement l'instance en comparaissant au moment où elle va se juger et en faisant quelques observations? Irait-on jusqu'à refuser à une partie le droit de venir dire à l'audience : J'acquiesce à la demande de mon adversaire? Je me plais à croire qu'on ne le soutiendra jamais. Ce serait une monstruosité juridique, et cependant il faudrait aller jusque-là, si la partie qui n'a pas déposé un écrit avant l'audience devait être réputée un étranger.

Nul ne peut conclure ou comparaître devant les tribunaux civils, sons l'assistance d'un avoué. Cette règle de haute sagesse et d'ordre public est écrite dans la loi. — Aucune loi administrative ne dit que nul ne peut comparaître à l'audience, ni présenter des conclusions orales sans avoir préalablement dépo*é des conclu-ions écrites. Au contraire, le décret du 30 déc. 1862 et la loi du 21 juin 1805 sont conçus en termes généraux et absolus : Après le rapport, les parties peuvent présenter leurs observations.

Je pense que, dans tous les cas, on ne voudra pas étendre la prohibition au cas où il s'agit de contravention et où le prévenu comparait.

Le Conseil d'Etat n'a pas encre été saisi de cette difficulté ; il n'en sera peut-être jaunis saisi, parce que la partie préférera faire opposition que de s'exposer aux frais d'un recours.

Dans le Journal des Avoués, année 1866, p. 9, M. Harel a fait observer que « si on ne pouvait contester que le dépôt de conclusions écrites ne soit « un préalable utile comme mesure d'ordre, cependant, en l'absence d'une « disposition législative, il lui paraissait difficile d'admettre que le conseil de

(a) Cette question ne peut plus se poser sous l'empire de la loi du 22 juillet 4889; il ressort Detteraent de l'art. 45 de cette loi qu'il ne peut être présenté des observations orale3 que par les parties qui ont déposé des conclusions écrites.

25i LIVRE Ier. — INSTRUCTION ORDINAIRE. — N° 295.

de cette nature, il ne saurait être question de décisions contradictoires ou par défaut. C'est par application de ce principe qu'il a été jugé que, dans les cas où le décret du 23 mars 1852 ré-

« préfecture puisse, par cela seul que la partie défenderesse n'a pas déposé « d^s conclusions écrites, refuser de l'entendre dans sa justification. »

M. le préfet de l'Isère, dans une circulaire du 9 mars 1866, exprime une opinion contraire.

Je préfère le langage libéral et plus conforme à l'esprit du décret du 30 décembre 1862 de l'honorable M. Jolivot : « que les parties aient été ou non in- « vitées à faire connaître si elles étaient dans l'intention de se défendre ora- « lement. que ces parties aient ou non annoncé leurs intentions dans des écrits « signifiés ou déposés, et enfin que les parties aient ou non produi t une défense a écrite, j'estime que la défense orale est toujours permise. Ce qu'il faut re- « chercher uniquement, c'est que le conseil de pj éfecture soit éclairé et qu'au- « cun droit ne soit lésé. » (Journal, du droit administratif, t x:n, p. 463).

Le 2 juin 1864, le conseil de préfecture du Pas-de-Calais; le 30 déc. 1864, le conseil de préfecture de l'Eure ont prononcé par défaut contre des parties qui, s'étant rendues à l'audience, voulaient présenter des observations orales, parcequ'elles n'avaient déposé dans 1 instruction aucune conclusion écrite [Journal du droit administratif, t. XIII, p. 86, n° 644).

Le 26 mai 1863, le conseil de préfecture delà Seine avait apporté un certain tempérament à la rigueur de cette jurisprudence en remettant l'affaire à quinzaine, pendant lequel temps la partie pourrait fournir sa défense par écrit (Journal du droit administratif, t. xu, p. 18li, n° 445 (a)%

B. — De l'opinion qu'on vient de lire se déduit la conséquence forcée que les parties ont le droit de modifier à l'audience leurs premières conclusions, de les changer, de les étendre, de proposer des exceptions péremploires, etc. (6).

Le 9 déc. 1863 (Journal du à* oit administratif, t. xu, p. IS6, n° 416), le conseil de préfecture de l'Aube a consacré mon opinion, dans une matière exceptionnelle, les contributions directes, en se fondant sur ce que, «quoique « la demande d'expertise n'eût pas été faite pendant le délai de dépôt du « dossier à la sous-préfecture, elle n'en était pas moins recevable à Tauce dienee, sans quoi lacau.se n'arriverait pas entière devant le conseil, ce qui « serait évidemment contre l'esprit du décret du 30 déc. 1862 qui, en accor- « dant aux parties le bénéfice de la discussion publique, a voulu leur donner « tous les moyens de faire vérifier dans cette discussion le mérite de leurs « réclamations ».

Je puis attester que, dans une affaire que j'avais l'honneur de plaider contre le ministre de la guerre devant le conseil de préfecture de la Haute-Garonne,

(a) La difficulté nous paraît avoir été sagement résolue par cette décision du conseil de préfecture de la Seine. L'instruction doit être écrite; ce serait méconnaître ce principe ^jue de permettre à un défendeur de ne présenter que des observations orales. Mais ca serait en pousser trop loin la rigueur et ne pas s'inspirer de l'esprit qui doit animer la juridiction administrative que de ne pas tenir compte de la présence de la partie à la barre et de refuser une remise de l'affaire.

(b) L'opinion de M. Chauveau a été condamnée par la loi do 22 juillet 4889 dont l'art. 43 porte que « si les parties présentent des conclusions nouvelles ou des moyens « nouveaux, le conseil ne peut les adopter sans ordonner un supplément d'instruction ». Si le Conseil de préfecture se trouve suffisamment éclairé pour repousser sur-le-cbamp des conclusions nouvelles ou des moyens nouveaux, il peut le faire ; mais il ne saurait adopter les conclusions nouvelles ou les moyens nouveaux, qu'après une instruction écrite supplémentaire.

sene aux parties le droit île porter devant le ministre compétent leur recours contre les arrêtés préfectoraux rendus en vertu e décret, le ministre Savait pas besoin, pour statuer réguinent sur ce recours, de mettre la partie intéressée au main-

ce conseil admit à l'audience Me Faure, mon honorable confrère, chargé d la défense, à prendre des conclusions tonnelles sur une fin de ncn-recevoi? qui n'avait pas été formulée dans l'instruction. Il est vrai que dans sa circulaire du 21 juill. 186b (Voy texte, suprà,

S. 89, n1 136] . M le ministre de l'intérieur a dit que les observations or 'es avaient toujours se restreindre aux points qui auraient été développés dans les mémoires; mais, comme je l'ai déjà fait observer [Journal du droit administratif, t. xn. p. 330, § n), cette difficulté est trop sérieuse pour être résolue p. r une circulaire.

Il faut, m'écrivait à ce sujet un membre d'un conseil de préfecture, laisser à notre juridiction la ..implicite de notre instruction, la paternité et la promptitude de ses décision®, et la débarrasser, autant que possible, des incidents d'audience, des surprises de la chicane, etc. (Journal du droit administratif, t. xu, p. 80 .

Tout cela est vrai et judicieux, et la plus grande célérité pourra être appliquée aux neuf dixièmes des affaires portées devant les conseils de préfecture; mais les hommes pratiques conviendront qu'il est certaines affaires de tra . à'inttrprétcUisns d'actes administratifs ou autres qui,

par leur gravit' et leur complication, appellent sérieusement l'application des formes judiciaires.

Repousser toutes conclusions nouvelles, c'est méconnaître le jeu nécessaire des audiences publiques et de la défense orale; la contradiction peut même faire mitre un moyen nouveau et péremptoire. La raison veut qu'on puisse, jusqu'au dernier moment, abandonner une partie de ses conclusions, ou les modifier en les étendant (a).

Le projet d'arrêté lui-même, qui ne doit pas être communiqué aux parties peut nécessiter de nouvelles conclusions, car ce projeta dû être communiqué au commissaire du Gouvernement, et si cet organe du ministère public adoptant ce projet, conclut au rejet de la demande par une fin dfei non recevoir que l'instruction ne révèle même pas, comment pourrait-on défendre à la partie de la repousser par des conclusions nouvelles?

Ce sera à la sagesse des conseils de préfecture à prévenir les inconvénient* qui peuvent résulter de l'application logique de la loi sur la défense oral...

Le Conseil d'Etat a décidé que les parties peuvent présenter pour la première foia 1 audience des conclusions subsidiaires, qui ne sont que la conséquence do conclusions principales produites antérieurement. 21 juillet 4869, Roca.

Mois sont non recevantes des conclusions additionnelles produites le lourde l'audiene; et sur lesquelles l'instruction n'a pas porté ; 27 juin 4873, Boivin.

A plus iorte raison des conclusions nouvelles déposées après que le commissaire <!u gouvernement a été entendu, doivent-elles être écartées comme tardives. Une note contenant des éclaircissements sur des prétentions déjà formulées serait seule recevable ; s aouM6/4, ml le de Paru Voy. aussi conseil de préfecture de la Seine, 9 février 4872. tréaut; i< cvnl 18/2, lirino.

236 LIVRE Ier. — INSTRUCTION ORDINAIRE. — N° 295.

tien de l'arrêté attaqué en demeure de produire ses moyens de défense, sauf le droit de celle-ci de présenter au ministre ses réclamations pour obtenir une nouvelle décision. 4 avril 1856, Four net.

295 bis. — Le 18 fév. 1864, Moulte, le Conseil d'Etat a considéré comme contradictoirement rendues trois décisions ministérielles prononçant des réductions sur des factures, par le motif que le lournisseur avait été entendu sur les causes de ces réductions avant qu'elles fussent prononcées. Voici les observations que j'ai faites sur cette décision dans le Journal du droit administratif:, t. xii, p. 360, n° 509 :

« En rapportant cet arrêt, p. 163, mon honorable confrère M. Hallays-Dabot en tire la conséquence, que si le fournisseur n'avait pas été entendu sur ces causes de réduction, la décision du ministre pourrait être attaquée par opposition, « car, dit-il, « une décision ministérielle, rendue sans que la partie ait fait « valoir ses raisons, doit, conformément aux règles générales « de la procédure sur les décisions par défaut, donner lieu, non « à un recours devant la juridiction supérieure, mais à une op- « position devant le même juge, et c'est seulement après le rejet « de l'opposition que le recours devant la juridiction supérieure « devient obligatoire dans un certain délai. »

« Ce n'est pas moi qui contesterai la justesse de ces réflexions. Je les approuve, au contraire, dans leur entier ; elles sont conformes à la doctrine de mon Code d'instruction administrative , où j'ai réputé par défaut la décision rendue contre un demandeur auquel toutes les pièces ou toutes les défenses produites par le défendeur n'ont pas été communiquées. — En matière administrative, la lutte contentieuse doit être aussi loyale que la lutte devant l'autorité judiciaire. Les communications doivent être réciproques, et le juge ne peut prononcer que sur des pièces respectivement communiquées. Ce qui, pour les marchés de fournitures ou tous autres cas de la compétence des ministres jugeant en premier ressort, fait naître une certaine difficulté ou une certaine complication, c'est le caractère mixte du ministre, qui, tout à la fois, est représentant de TEtat pendant l'instruction, et devient juge au moment de la décision. Pour s'en tenir, comme exemple, à l'espèce qui a donné lieu aux observations de 5ion estimable confrère, à qui le fournisseur présente-t-il ses comptes et demande-t-il son paiement? au ministre. Qui doit soulever les objections, indiquer les causes de réduction et conclure à la diminution de la créance? le ministre. Quand commence, à vrai dire, le litige? auand l'Etat, par l'organe des

agents ministériels, conteste, en tout ou en partie, la demande du fournisseur.

(f Toutefois je conseille, en ce cas, pour éviter toute espèce de

fin de non-recevoir et jusqu'à ce que le Conseil d'Etat ait con-

• cette doctrine, expressis verdis, de déposer en même temps

une opposition devant ie ministre et un recours au secrétariat

du Conseil d'Etat (a) . »

296. — Les arrêtés des conseils de préfecture, ainsi que ceux des préfets, offrent pins de régularité, et il est plus facile de découvrir si les parties ont présenté une défense quelconque, et si, par conséquent, la décision a été rendue contradictoirement.

297. — Un arrêté d'un conseil de préfecture est réputé contradictoire :

1° Lorsqu'il vise des défenses ou mémoires dans lesquels le réclamant a discuté les points qui faisaient l'objet de la contestation; 4 avril 1837, Roberjot et de Saint-Ildephont ; 27 août 18oi, comp. du pont de Franz (b) ;

2° Lorsqu'il a été pris sur le vu des moyens et observations respectivement produites par les parties. 2 fév. 1815, Perdry ;

2° Lorsqu'il résulte des pièces produites qu'une partie a eu communication des moyens de son adversaire, qu'elle y a répondu, et que ses défenses ont été visées dans l'arrêté, il mars 1830, de Torcy,

4° Lorsque, en réponse à l'invitation qui lui'a été faite de fournir ses moyens de défense, la partie a déclaré s'en référer à

(a) Il est certain que les parties ne peuvent former opposition à une décision ren tue par un ministre sans qu'elles aient fourni leurs moyens de défense qu'autant qu'il a prononcé comme juge. Mais les auteurs sont divisés et la jurisprudence n'est pas encore nettement fixée sur le point de savoir dans quels cas les ministres font acte de juridiction. Il est donc prudent de former toujours un retours devant le Conseil d'Etat dans les trois mois de la notification de la décision ministérielle, alors même qu'on n'aurait produit aucune défense devant le ministre (Voy. Aucoc, Conférences, t. I, nJ' 317 et suiv. et une note de M. Hallays Dabot, Recueil Ltbon, 1870, p. 644).

(b< La jurisprudence du Conseil d'Etat considère les arrêtés des conseils de préfecture comme contradictoires toutes les fois que des productions ont été faites par les parties, alors même qu'elles ont demandé à présenter des observations orales et n'ont pas été averties du jour de l'audience; 7 juin 4865, Palvadeau; 31 mai 1866, commission sydicale de Car leste ; 4 mars 1868, Âyasse ; 18 août 1869, vidanges d'Arles-, 26 juin 1874, Chérel et Bourguignon. Elle considère également les arrêtés comme contradictoires dans ie cas où les parties n'ont pas produit par écrit leurs moyens de défense, mais ont pr sente des observations orales ; 30 mars 1^67, Loutrel, Code.— 6eédit. — I. 17

258 LIVRE Ier. — INSTRUCTION ORDINAIRE. — N° 297.

une lettre précédemment écrite par elle au préfet. 28 fév. 1831,

Honnorez se

ut nui c^> i

5° Lorsque les mémoires et observations visés dans l'arrêté

réfèrent à l'objet en litige, quoiqu'ils aient été adressés, non au conseil de préfecture, mais au préfet, et quoique celui qui les u fournis prétende qu'il n'avait en vue dans ses observations que la partie de la contestation qui rentrait dans les attributions gra-ï cieuses du préfet, ou bien qu'il s'était adressé au préfet parce qu'il le considérait à tort comme juge du débat. 14 juin 1837, Ducaurroy c. comm. de Migny ; 26 fév. 1840, de Marcieu c. min. des travaux publics (a) .

6° Lorsqu'à la suite de l'injonction faite par le directeur du génie à un particulier de démolir un bâtiment pour l'exercice des servitudes militaires, l'arrêté qui ordonne cette démolition vise la copie, transmise par l'administration, d'un exploit où ce propriétaire notifie au directeur du génie et au préfet son refus de démolir, et développe les motifs de ce refus. 1er mars 1844, Lehodey c. Deshayes\

7° Lorsque l'arrêté a été rendu contre une commune sur le vu d'une délibération du conseil municipal en réponse aux communications faites à la commune. 24 déc. 1818, comm. de Talairan.

8° Lorsqu'il a été rendu sur le vu d'un mémoire signé de quatre membres du conseil municipal et du maire de la commune. 8 mai 1822, Béardc. comm. de Cressier-Rochefort;

9° Lorsqu'il a été rendu sur le vu d'un mémoire adressé par la partie au préfet, et du procès-verbal d'une expertise à laquelle elle a été régulièrement représentée, alors même que l'arrêté n'aurait fait qu'adopter les conclusions d'un rapport ultérieurement introduit au débat, sans avoir été communiqué à la partie, 5 avril 1851, Husson. Cette dernière circonstance (Voy. infrâ, n° 302-2°) aurait dû faire considérer la décision comme rendue par défaut ;

10° Enfin l'arrêté rendu contradictoirement avec le mandataire régulièrement constitué d'une partie est considéré comme contradictoirement rendu avec la partie elle-même. 23 déc. 1852, Hubert et Davis. Voy. M. Lefebvre, loc. cit., p. 77.

(à) Voy. 2 août 1870, Macé. .

Il en est de même quand le maire a comparu à une enquête, qui a précédé l'arrêté et a remis pour être joint au procès-verbal de cette enquête un mémoire contenant ses moyens de défense; 26 août 1867, comm de St-Eltx.

TITRE IX. — DÉCISIONS ADMINISTRATIVES. — Nc 300. 2j9

298. — Les mêmes règles sont applicables aux affaires dans lesquelles l'administration est partie.

Ainsi, un arrêté est réputé contradictoire à son égard, lorsqu'il vise une lettre du directeur général des ponts et chaussées au préfet du département, et une lettre du préfet à un entrepreneur en réponse à la sommation faite au préfet par cet entrepreneur. 7 juin 1836, Brochet c. min, de l'intérieur.

Mais les observations fournies par un ingénieur, à titre d'avis, dans une contestation engagée entre des communes et des entrepreneurs de réparation d'une route impériale, relativement à une indemnité extraordinaire pour dégradation de chemins vicinaux, ne suffiraient pas pour rendre l'instance contradictoire avec l'administration. 24 avril 1837, min. des travaux publics.

298 bis. — Il importe de faire remarquer qu'en règle générale, un arrêté contradictoire sur le fond principal du litige l'est également quant aux dispositions accessoires, pourvu cependant que les points formant l'objet de ces dispositions accessoires aient été compris dans les questions à juger ; peu importe qu'ils aient ou non été discutés par les parties. Le Conseil d'Etat a fait une juste application de cette règle, en décidant que l'arrêté contradictoire sur le fond du litige l'était également quant à la disposition Gxant les honoraires dus aux experts, quoique le chiffre de ces honoraires, qui avait été indiqué dans le rapport déposé, n'eût pas été discuté par les parties. 1er juin 4 852, de fAubespin.

£99. — Les décisions des tribunaux administratifs inférieurs, lorsqu'elles ont été contradictoirement rendues, ne sont pas susceptibles d'être attaquées par la voie de l'opposition, et elles peuvent être déférées directement au Conseil d'Etat par la voie de l'appel (a). Voyez :

i° Pour les décisions des ministres, 26 mars 1814, Rey;

2° Pour les décisions des conseils de préfecture, 2 août 1826, 3 fév. Ib35, Legry; 21 déc. 1847, Trianon et consorts (b)\

3° Pour les décisions des commissions spéciales, 22 juin 1854.

500. — Les tribunaux administratifs du premier degré excéderaient leurs pouvoirs s'ils rapportaient leurs décisions contradictoirement rendues ou s'ils revenaient, d'une manière quel-

(a) Voy. également les arrêts cités p. 257, note b.

(b) L'art 57 «le la loi du 22 juillet 1889 porte que « les arrêtés des conseils de préfecture peuvent être attaqués dev.mt le Conseil d'Etat dans le délai de deux mois, lorsqu'ils sont contradictoii es, et à dalerde l'expiration du délai d'opposition, lorsqu'ils ont été rendus par défaut ».

f&$ LIVRE I". — INSTRUCTION ORDINAIRE. — N° 302.

conque, sur la chose par eux jugée, alors même que la nouvelle décision ne ferait que confirmer celles rendues antérieurement. C'est ce qui a été plusieurs fois décidé à l'égard des conseils de préfecture. Voy. 12 avril 1855, S ahradar-B en-Mohamed et Mohamed- S enani ; et les ordonnances citées dans mes Principes de compétence, n° 1296.

N° 2. — Décisions par défaut.

500 bis. — Lorsque plusieurs parties sont assignées devant un conseil de préfecture, et que l'une d'elles ne comparaît pas, un réassigné doit-il être ordonné; en d'autres termes, l'art. 153 du Code de procédure civile est-il applicable?

Le 21 avril 1866, Touzeau et Blondel, le conseil de préfecture de la Seine a jugé l'affirmative, en déclarant que l'arrêté de défaut profit-joint doit indiquer l'audience à laquelle l'affaire sera appelée et désigner l'huissier chargé de la notification à faire au défaillant,

Le 2 mars 1855, le conseil de préfecture du Haut-Rhin a jugé le contraire.

500 ter. — Cette question a été tranchée par la loi du 22 juill. 1889, dont l'art. 54 est ainsi conçu : « Lorsque la demande est formée contre deux ou plusieurs parties et que l'une ou plusieurs d'entre elles n'ont pas présenté de défense, le conseil surseoit à statuer sur le fond et ordonne que les parties défaillantes seront averties de ce sursis par une notification faite conformément à l'art. 7 et invitées de nouveau à produire leur défense dans un délai qu'il fixe. Après l'expiration du délai, il est statué par une seule décision qui n'est susceptible d'opposition de la part d'aucune des parties ».

501. — Les décisions des tribunaux administratifs du premier degré sont par défaut lorsque la partie n'a présenté aucune pièce ni aucuns mémoires ou observations (a). Voyez :

Four les décisions des ministres, Chevalier, v° Procédure administrative, t. 2, p. 366; Macarel, Jurisprudence administ., t. 1, p. 33, n° 73; Foucart, 4eédit., t. 3, p. 734, n° 1957.

Pour celles des conseils de préfecture, Cormenin, 1. 1, p. 196 ; Brun, t. 2, p. 12, nos 26 et suiv. ; Dufour, 2e édit., t. 2, p. 104, n° 80; Foucart, 4e édit., t. 3, p. 722, n° 1942.

502. — Ainsi, un arrêté du conseil de préfecture doit être considéré comme rendu par défaut :

(a) Et n'a pas présenté non plus d'observations orales. V. 30 mars 1867, Loutrtl.

TITRE II. — DÉCISIONS ADMINISTRATIVES. — N° 302. 26l

4° Lorsque la partie n'a produit aucun moyen de défense, quoiqu'elle ait été appelée à se défendre. 19 déc. 1821, Aurenque r. Ginoux\ 24 déc. 1828, Rativeau\ — Quoiqu'un expert nommé pour représenter la partie défaillante ait procédé concurremment avec l'expert de l'autre partie (1), 6 mai 1858, Bo$tenne;

2° Lorsque les mémoires fournis par l'une des parties n'ont été ni communiqués ni signifiés à l'autre partie, et que, dès lors, celle-ci n'a pas eu la faculté d'y répondre, quoique d'ailleurs elle ait fourni d'autres défenses. 18 janv. 1813, Régie des domaines c. Belpel ; et aussi lorsque l'arrêté a été rendu sur le vu d'un rapport d'experts dressé sans que la partie ait été présente ou appelée à l'expertise ou vérification, et sans que le rapport lui ait été ultérieurement communiqué (2). 18 janv. 1851 , Epailly* Voy. cependant suprà, n° 297-9°. — Voy. infrà, n° 323-2° ;

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(1 et 2) Les nombreux arrêts rendus par le Conseil d'Etat, depuis J 861, ont consacré les distinctions suivantes sur la question de savoir quond un arrêta reniu après une expertise doit être considéré comme conlradictoire ou par défaut :

i* Lorsqu'une partie n'a pas présenté de défense devant le conseil ds préfecture ; qu'une expertise a été ordonnée; qu'un expert, nommé d'office, a assisté à l'expertise, l'arrêté sur le fond est par défaut, 13 fév. 1862, Huot ; 10 mars 1862, Renard; 24 avril 1862, chemin de fer d'Orléans; 30 nov. 1862, Célin; 14 mars 1863, comp. des hauts fourneaux de Franche-Comté ; 19 juin 1863, Nizeroller; 2 sept. 1863, Litaud; 15 fév. 1864, comp. des hauts fourneaux de la Franche-Comté (a).

2° Lorsque, au contraire, une partie a comparu à l'expertise et y a produit ses moyens de défense, ou a nommé son expert qui a opéré, l'arrêté rendu sur le fond est contradictoire, 16 août 1860, chemin de fer du Midi ; 7 septembre 1861, Ambeau; 17 déc. 1862, Minelle ; 5 mai 1864, Demoulin; 27 janv. 1865, Bouiller; 7 avril 1865, usiniers de l'Oise (6).

Je ne sais vraiment pas comment il a pu s'élever un doute sur la première solution. — Quand une partie n'a jamais produit une défense quelconque, une mesure ordonnée d'office ne peut ni suppléer à son silence, ni la constituer en état de dé.ense contradictoire.

Avant les dispositions nouvelles sur les conseils de préfecture, je n'admettais p :s la seconde solution contraire aux règles ordinaires de la procédure civile, et elle me paraît encore plus inadmissible sous l'empire de ces dispositions.

Considérer une instance comme suffisamment instruite et en état parce qu'une expertise a été ordonnée contradictoirement, me paraît exorbitant. La partie peut ignorer complètement si ou non un rapport a été déposé. Après l'expertise, l'instruction doit se continuer contradictoirement, autrement i!l peut y avoir surprise et par suite mauvaise justice. II a même été décidé

(a) Voy. 44 avril 4860, Parquin ; 30 janvier et 'M décembre 4861, Huol ; 44 février 4870, Th'réry.

(b) Voy. 8 août 1873, Fouttemagne ; 24 nov. 4873, comm. d' Au ger- S t- Vincent, il en est ainsi alors même que le conseil de préfecture n'a pas fait donner aux parties (qui ne l'ont pas réclamée) communication du rapport des experts ; 27 janvier 4865, Bouiller ,

162 LIVRE Ier. — INSTRUCTION ORDINAIRE. — N° 302.

3° Lorsque les pétitions, mémoires ou observations verbales, desquels on voudrait faire résulter une défense suffisante, ont été produits, non pas devant le conseil de préfecture, mais devant le conseil municipal ou devant le maire de la commune, partie adverse, 10 juill. 1822, Châtelain c, comm. de Vertière, 24 mars 1824, Bancel c. comm. de Saint-Chamond ; 18 janv. 1826, Blanchierc. Védrine; 26 juill. 1826, Le franc ; ou lorsque le défendeur a antérieurement notifié un exploit contenant protestation contre un arrêté préfectoral qui mettait à sa charge les obligations, objet de la contestation. 7 juill. 1863, Escarquel;

4° Lorsque les défenses ont été fournies par un prétendu procureur fondé qui n'a produit aucun pouvoir, et qui est désavoué par la partie. 8 fév. 1833, veuve Lebœuf de Brasseuse. Il y a lieu, par suite, de considérer comme étant par défaut à l'égard d'une commune un arrêté qui n'a été rendu qu'après avoir entendu le maire, si ce dernier n'avait pas été autorisé par le conseil municipal à défendre, au nom de la commune, à la demande jugée par ledit arrêté, 18 janv. 1855, comm. dOrgnac c. Senouilhet et Marcoux ; et s'ïi ne produit pas une délibération spéciale de son conseil. 24 janv. 1856, comm. de Vornay c. comm. d Annoix. — Voy. noS 214 et 423 ;

5° Lorsque la partie désavoue les mémoires visés dans l'arrêté, et qu'il est reconnu que ces mémoires n'ont été signés ni par elle-même, ni par son fondé de pouvoir. 16 juin 183 i, Pourdet et Martin ;

6° Lorsque la partie n'a fait qu'adresser un projet de transac-

qu'il n'y avait aucune obligation de la part de qui que ce soit de notifier le rapport aux parties, ni dé les avertir du dépôt ou rapport. 19 mai 1864, Bacquey. (Voy. Journal du droit administratif, t. xii, p. 409, mes réflexions sur cette décision.)

Doit-on distinguer le cas où la partie aura assisté au travail des experts par elle-même ou par un mandataire en y faisant ses observations ; le cas où la partie aura nommé un expert, et le cas où l'expert aura été nommé d'office? Je ne le pense pas. La décision qui ordonne l expertise est un acte d'instruction qui l'orme un temps d'arrêt, une suspension, pour ainsi dire; et vouloir induire du silence d'une partie un acquiescement au résultat de l'expertise, c'est, à mes yeux, méconnaître les droits de la dépense.

N'est-ce pas aussi amoindrir singulièrement l'importante innovation de 1862 que d'annihiler complètement, en certains cas. les bienfaits de l'audience publique et de la défense orale ? Voy. ce que j'ai dit, suprà, p. 252, à la note, § 2, A, de la question relative au droit de la partie de présenter des observations orales, lors même qu'elle n'aurait rien produit dans l'instruction écrite.

lion au sous-préfet. 9 janv. I828j Marée c. comm. de Wadelincourt ; ou Lorsque, en matière de vente de biens nationaux, la partie s'est bornée à produire ses titres et réclamations devant le préfet, niais ne les a pas fait valoir devant le conseil de prédire. 18 mars 1847, comm, de Bomilly et des Pitres;

Lorsque aucunes défenses n'ont été présentées par le maire

au nom de la commune. Ces défenses ne peuvent être sup-

[ léées ni par l'avis du sous-préfet, ni par les observations ou

[uisitîons contenues dans des enquêtes. 16 mai 1827, comm.

de Saint-Pée ;

8° Lorsque la décision a été rendue sur le vu d'un procès-verbal non signifié au contrevenant. 26 juill. 1854, de Rancy.

503. — Dans plusieurs circonstances, le Conseil d'Etat a déclaré contradictoires des arrêtés rendus sur le vu de rapports d'experts contradictoirement nommés, ou bien à la suite d'une nomination d'experts faite par la partie, quoique l'expert n'eût pas procédé, ou bien enfin, après la comparution de la partie à une visite de lieux, sans qu'il eût été fourni postérieurement d'autres défenses. Yoy. 14 juill. 1830, Deroy; 6 fév. 1831, Brun; 29 janv. 1841, de Champigny-Soutif {<£).

riais cette jurisprudence, beaucoup trop rigoureuse, n'a pas toujours été suivie, et le Conseil d'Etat a plusieurs fois reconnu que l'arrêté d'un conseil de préfecture devait être considéré comme rendu par défaut lorsqu'il ne visait aucune défense postérieure à l'expertise, quoique les parties eussent d'ailleurs assisté à cette expertise et que leurs dires eussent été consignés dans le procès-verbal. Yoy. 27 nov. 1838, héritiers Bullourde; 13 avril 1824, Piard{b).

504. — Lorsque la partie n'a conclu que sur la compétence et a demandé un délai pour défendre au fond, si le conseil de

lecture se déclare compétent, l'arrêté qui intervient est contradictoire sur la question de compétence et par défaut sur le

(a) L'art. 53 de la loi du 22 juillet 1889 dit que, « si après une expertise Jes partie- n'ont pas été appelées à prendre connaissance du rapport d'experts, elles pourront former opposition contre la décision du conseil de rture ».

(6) La jurisprudence du Conseil d'Etat est aujourd'hui fixée en ce sens que l'arrêté est contradictoire toutes les fois que les parties ont pris part à I expertise, quoiqu'elles n'aient pas produit de mémoires postérieurement à cette expertise. Voy. les arrôts cit^s p. 2al , note. Le Conseil d'Etat a mêm^ considéré comme contradictoire un arrêté rendu après une expertise à laquelle la partie n'avait p is concouru, alors qu'elle avait produit un mémoire antérieurement à l'arrêté ordonnant l'expertise ; 18 août 1869, vidanges d'Arles.

264 LIVRE Ier. — INSTRUCTION ORDINAIRE. — N° 306.

fond. 5 sept. 1.836, Gaignard de la Ranloue c. veuve Edmond. — Voy. infrà, n° 320.

Le Conseil d'Etat a néanmoins décidé, le 26 août 1842, Basire c. Chevillot, que l'arrêté devrait être réputé contradictoire sur le fond comme sur la compétence, si la partie avait discuté l'un et l'autre dans les mémoires par elle produits, bien qu'elle se fût bornée à conclure sur la compétence. Mais cette décision ne me paraît pas conforme aux vrais principes.

504 bis. — Le 7 avril 1865, comm. d'Allauch, le Conseil d'Etat a jugé que lorsque les conclusions d'une partie au début de l'instance n'ont eu d'autre objet que d'obtenir la communication des pièces sur lesquelles le demandeur fondait sa réclamation, et qu'ensuite cette partie n'a produit aucune défense, malgré les invitations qui lui avaient été faites, l'arrêté du conseil de préfecture ne pouvait pas être considéré comme contradictoire.

505. — Les décisions des tribunaux administratifs inférieurs rendus par défaut sent susceptibles d'opposition, et cette opposition est portée devant le tribunal qui a rendu la décision.

On ne peut se pourvoir que par la voie de l'opposition et non par la voie du recours au Conseil d'Etat contre une décision par défaut (a). 26 mars 1850, de la Jonquière ; et autres (b).

Ainsi, 1° les décisions ministérielles rendues par défaut peuvent être attaquées par la voie de l'opposition devant le ministre lui-même. 7 fév. 183i, hérit. de Barrai (c).

2° La même voie d'opposition est ouverte contre les décisions prises par les préfets, dans les matières à l'égard desquelles ils exercent exceptionnellement une juridiction contentieuse.

3° La partie contre laquelle un arrêté du conseil de préfecture a été rendu par défaut est recevable à se pourvoir par opposition devant le même conseil, qui a le droit de rapporter son premier arrêté. 19 fév. 1823 ^Marimpoey c. comm. d'Igon ; 22 fév. 1855, Lap or te de Belvia le ; et les autres ordon. et auteurs cités ci-après.

506. — Lorsqu'un tribunal administratif du premier degré refuse de recevoir une opposition à une décision par défaut, sous

(a) D'après l'art. 57 de la loi du 22 juillet 1889, les arrêtés des conseils de préfecture peuvent être attaqués devant le Conseil d'Etat dans le délai de deux mois, à daier de l'expiration du délai d'opposition, lorsqu'ils ont été rendus par défaut.

(6) Voy. 2fi novembre 1869, Lalouette; 11 février 1870, Thiéry ; 5 octobre 1871, El. de Crocq ; 12 février 1875, Bourdon.

TITRE IX. — l>ÊClSIO>iS ADMINISTRATIVES. — N° 308. 265

protège qu'il ne peut pas se réformer lui-même, ou se contente de se réforer à cette décision comme si elle était contradictoire; le Conseil d'Etat, sur le recours de la partie, casse la seconde décision et renvoie l'affaire devant le môme tribunal. Quelquefois, néanmoins, il évoque le fond. Voy. infrà, n° 660.

507. — En matière judiciaire, l'opposition est suspensive, sauf le pouvoir accordé aux tribunaux d'ordonner l'exécution provisoire s'il y a péril en la demeure (Code de proc. civile, art. 155). La même règle est applicable à l'opposition dirigée contre une décision par défaut émanée d'un tribunal administratif du premier degré, A la vérité, l'art. 29 du règlement du 22 juillet 1806 déclare que l'opposition aux décisions du Conseil d'Etat n'est pas suspensive ; mais on ne trouve aucune disposition semblable pour les décisions émanées des tribunaux administratifs inférieurs. M. Lefebvre, loc. cit., p. 84, 85, et M. Foucart, 4e édit., t. 3, p. 722, n° 1942, partant de cette idée que les motifs qui ont fait refuser à l'appel tout effet suspensif, se retrouvent à un égal degré pour l'opposition, admettent sans difficulté que l'opposition ne sera pas suspensive d'exécution. M. Dufour, 2S édit., t. 2, p. 107, enseigne, conformément à mon opinion, qu'en l'absence d'un texte exprès l'on ne saurait passer outre à l'exécution, nonobstant opposition (a).

507 bis. — L'opinion ci-dessus exprimée a été confirmée par la loi du 22 juillet 1889, dont Fart. 55 porte que « l'opposition suspend l'exécution, à moins qu'il n'en ait été autrement ordonné par la décision qui a statué par défaut » .

503. — Devant les tribunaux judiciaires, l'appel des jugements susceptibles d'opposition n'est pas recevable pendant la durée du délai de l'opposition (Code de proc. civ., art. 455). La même règle est encore applicable, par analogie, aux décisions administratives rendues par défaut. Voy. infrà, n° 585.

Il a été jugé que le pourvoi au Conseil d'Etat contre un arrêté par défaut, quoique non recevable, ferait néanmoins obstacle à ce que le demandeur se pourvût par opposition devant le conseil de préfecture, ce conseil se trouvant dessaisi par suite du pourvoi. Voy. 26 fév. 1840, de Marcieuc. min. des travaux publics.

Je crois, au contraire, que l'opposition peut être régulièrement 'brmée, mais que le conseil de préfecture devra surseoira statuer

(a) If. Dufour a adopté l'opinion contraire dans sa troisième édition J voy. p. 95, n° 99. En matière de grande voirie, le Conseil d'Etat, se fondant sur le texte de l'art. 4 de la loi du 29 floréai *u x, a décidé que l'opposition n'est pas suspensive; 25 février 18b3, MareU

266 LIVRE Ier. — INSTRUCTION ORDINAIRE. ~ N° 310.

jusqu'à ce que le pourvoi ait été rejeté; autrement, les délais de l'opposition pourraient s'écouler durant l'instance devant le Conseil d'Etat, et la partie se trouverait privée de cette voie de recours.

S09. — Lorsque les conseils de préfecture rejettent une opposition comme non recevable, ils ne peuvent, sans excès de pouvoir, statuer surabondamment au fond sur le mérite de cette opposition, 13 avril 1842, Piard c. Morlet.

Si la partie défaillante se borne à annoncer l'intention de former opposition et ne la forme pas réellement, il n'y a lieu de statuer en l'état sur la demande de son adversaire tendant à faire jug;er le mérite de l'opposition. 11 janv. 1837, Gâteau c. comm. de Pailly.

Lorsque l'opposition est recevable et qu'elle a été régulièrement formée, les conseils de préfecture doivent statuer au fond ; ils ne peuvent subordonner leurs décisions à celles d'un ministre. 8 sept. 1830, Lambinet.

310. — Avant la loi du 22 juillet 1889, l'opposition aux décisions par défaut émanées des tribunaux administratifs du premier degré était recevable jusqu'à l'exécution, et cela nonobstant toutes significations. L'art. 29 du règlement du Conseil d'Etat n'était point ici applicable, et il fallait, au contraire, s'en tenir aux principes du droit commun, c'est-à-dire, aux dispositions de l'art. 458 du Code de procédure civile. Voyez :

1° Pour les décisions des ministres, Cormenin, lre édit., t. 1, p. 243, et 5e édit., t. 1, p. 183 ; Dufour, 2e édit., t. 1, p. 151, n° 185.

2° Pour les décisions des conseils de préfecture, 29 août ! 821, Chambaut c, Frenilly ; 16 mai 1827, comm. de Saint -Pée\ 9 janv. J 828, Lavocat] 1er août 1834, Mazet c. Latreille\ 14 déc. 1837, Jardin c. comm. de Saint- Aubin ; 13 avril 1842, Piard c. Morlet; 27 mai 1 848, De Trobriand; 26 nov. 1 847 , Donnadieu{a)\ Lerat de Magnitot et Delamarre, v° Défaut, t. 1, p. 375 ; Brun, t. 1, p. M, n° 25 ; Dufour, 2e édit., t. 2, p. 105, n°81 ; Duvergier, t. 24, p. 333, note 1 ; Journal des communes, t. 7 (1834), 2e part., p. 4; Foucart, 4e édit., t. 3, p. 722, n° 1942; Lefebvre, loc. cit., p. 82.

M. Serrigny, 2e édit., t. 2, p. 135, n° 4247,acritiqué cetU) jurisprudence : « J'aurais mieux aimé., dit-il, raisonner pai analogie du décret du 22 juill. 1806 (art. 29), qui accorde un délai fixe de trois mois (deux mois) pour former opposition aux décisions du Conseil d'Etat ; ou de l'ordonnance réglementaire

(a) 15 décembre 1859, Parquin ; 5 janvier 1860, Desmarets.

du 9 juillet 1823, qui fixe le d Vai de l'opposition aux arrêtés par défaut des conseils de préfecture, en matière de contraventions h la police du roulage, à trois mois depuis la date de la signification » (1).

En l'absence de toute disposition spéciale, il paraissait plus rationnel de suivre les règles du droit commun.

Le 29 déc. 1863, par décision dont j'ai rapporté les motifs remarquables dans le Journal du droit administratifs t. xu, p. 183, le conseil de préfecture de la Seine a consacré mon opinion.

Je ferai remarquer que le projet de la loi du 21 juin 1865 (Yoy. Journal du droit administratif \ t. xm, p. 270 et 271, 2e colonne) dans son article 9 restreignait le délai d'opposition au délai d'un mois à dater de la notification et que, cet article ayant été supprimé, la question a été renvoyée au décret prévu par l'article 14.

511. — Sous l'empire de la législation antérieure à la loi de 1889, l'opposition n'était plus recevable lorsque la décision, légalement signifiée à la partie condamnée, avait reçu son exécution. 16 janvier 1822, Devère c. ville de Paris»

Il ne restait plus alors à la partie d'autre voie de recours que de relever appel, si elle était encore dans les délais, et si, d'ailleurs, elle n'avait pas acquiescé expressément ou tacitement. Voy. infrà, n° 566.

Mais la décision n'était pas réputée exécutée, et l'opposition était, par conséquent, recevable, lorsqu'un commandement, non suivi d'effet, avait été signifié à la partie condamnée. 26 mai 1845, Rodier.

512. — Pour rendre la décision définitive et arrêter l'exercice du droit d'opposition, la partie qui avait obtenu gain de cause n'avait donc qu'à faire exécuter cette décision. Ce moyen était facilement praticable entre simples particuliers. Mais comment devait-on procéder dans le cas où une décision, qui condamnait au payement d'une somme d'argent, avait été rendue contre une commune, contre un département ou contre l'Etat? Vis-à-vis de ces personnes morales, les voies ordinaires d'exécution ne sont pas permises. Celui qui a obtenu la décision ne peut que s'adresser à l'administration pour que celle-ci avise aux moyens de procurer le payement de la somme due (Voy. n08 860 et suiv.). La partie ne pouvant agir elle-

(1 ) Cette disposition a été abrogée par l'art. 24, § 5, de la loi du 30 mai 1851. Voy. in fia, n> 313.

268 LIVRE Ier. — INSTRUCTION ORDINAIRE. — N° 313.

même, l'opposition demeurait ouverte, tant que l'administration n'avait pas jugé à propos d'exécuter ou de faire exécuter la décision. La signification de cette décision avec commandement n'aurait pas suffi pour rendre l'opposition non recevable, parce que la signification et le commandement ne constituent pas une exécution. C'est ce que j'ai décidé dans les Lois de la procédure civile, t. 2, p. 110, quest. 663, pour les matières judiciaires, et il n'y avait pas de raison pour qu'il en fût autrement en matière administrative.

Néanmoins, si l'adversaire d'une commune obtenait l'autorisation de faire vendre les biens de cette commune, autorisation qui pouvait être accordée, aux termes de l'art. 46 de la loi du 18 juill. 1837, cette autorisation dûment signifiée constituait une véritable exécution et faisait perdre à la commune le droit de former opposition.

Dans mon Journal du droit administratif te 1854, p. 187, art. 16, j'ai approuvé un arrêt de la Cour de Montpellier du 3 mai 1853, comm. d'Err c. Argenty. Cette Cour a décidé qu'une commune n'était plus recevable à former opposition à un jugement qui avait autorisé un particulier à faire passer un canal d'irrigation sur un terrain communal, moyennant indemnité, lorsque le canal avait été construit au vu et au su du maire et des habitants de la commune. — Le 6 mars 18H, Auriol c. comm. de la Croix-Rousse, la Cour de Riom avait admis l'opposition, quoique l'adversaire de la commune eût, après avoir fait un commandement au maire, adressé au préfet une requête pour faire autoriser la commune à s'imposer extraordinairement. H en eût été autrement si l'imposition extraordinaire eût été mise à exécution, ou si la commune en eût contesté l'opportunité (1).

On peut consulter les Lois de la procédure, quest. 663, n°5, p. 204 et 205.

515. — La loi du 30 mai 1851 a établi une exception à la règle que l'opposition était recevable jusqu'à l'exécution. Elle porte :

(1) J'ai rapporté dans le Journal du droit administratif, t. xn, p. 500, n° 591, une espèce fort bizarre sur laquelle j'avais été consulté, et j'ai été d'avis que l'opposition était recevable.— J'ai fait observer que si, d'un côté, la qualité de la commune ne doit pas lui permettre de rendre un procès interminable, il est équitable, d'un autre côté, que l'administration d'une personne morale placée sous la tutelle du pouvoir administratif ne puisse pas faire perdre à une commune, par la négligence ou l'inaction, des droits qui résultent de dispositions formelles de lois.

« Art. 24, § 5. L'opposition à l'arrêté rendu par défaut devra être formée dans le délai de quarante jours, à compter de la date de la notification. »

315 bis. — L'art. 52 de la loi du 22 juillet 1889 porte que « les arrêtés non contradictoires des conseils de préfecture en matière contentieuse peuvent être attaqués dans le délai d'un mois, à dater de la notification qui en est faite à la partie »

514. — L'opposition contre une décision intervenue après une première opposition n'est pas recevable. Cod. proc. civ., art. 165.

Néanmoins, si un conseil de préfecture ou tout autre tribunal administratif, au lieu de statuer au fond sur l'opposition dirigée contre un arrêté par défaut, se bornait à prescrire des moyens d'instruction, la décision rendue postérieurement sur le fond, sans que la partie eût présenté une défense régulière, pourrait être frappée d'une nouvelle opposition. 10 juillet 1822, Châtelain c. comm. de Vertière. Voy. suprà, n° 303.

515. — Le ministère des avocats et des avoués n'étant point requis et les plaidoiries n'étant point en usage devant les tribunaux administratifs du premier degré, on ne connaît point devant ces tribunaux le défaut-congé établi par Part. 154, God. proc. civ. L'opposition n'est pas recevable de la part de celui sur la réclamation duquel un arrêté a été rendu. 27 avril 1841 , Levrard, élections de Fa/aise; Serrigny, 2e édit., t. 3, p. 139, n° 1251 ; Lefebvre,/oc. cit., p. 82.

516. — Par le même motif, il n'y a pas de distinction à établir, vis-à-vis du défendeur, entre les décisions par défaut faute de comparaître et les décisions par défaut faute de défendre. Il n'existe devant ces tribunaux qu'une seule nature de défaut, celui qui a lieu lorsque la partie régulièrement appelée ne présente aucune défense, et c'est à ce défaut que sont applicables les règles que je viens d'exposer.

On lit cependant dans la lre édition du livre de M. de Cormenin, t. 1, p. 244, note 1 :

« En matière d'arrêtés de conseils de préfecture et de décisions ministérielles, on confond généralement, sous le nom de défauts, les arrêtés lors desquels les parties n'ont pas été appelées, et ceux lors desquels elles ont été averties de se défendre et ne l'ont pas fait. Cela tient à l'absence d'une procédure régulière. »

Dans quelques circonstances, en effet, le Conseil d'Etat a considéré comme rendus par défaut des arrêtés lors desquels les parties n'avaient pas été appelées ou l'avaient été irrégulière-

ment ; et, par suite, il a décidé que la partie qui n'a point été appelée doit, en formant opposition, déduire ses moyens de défense au fond, et ne pas se borner à demander la rétractation de la décision par l'unique motif qu'elle n'a pas été précédée d'une assignation régulière. Voy. 21 nov. 1839, Guizot c. comm. de Sauzet.

i M. Lebon, Arrêts du conseil, t. 21 (1839), p. 535, notes 1 et 2, approuve cette jurisprudence.

Dans d'autres circonstances, le Conseil d'Etat a consacré le principe contraire. Il l'a fait, notamment, dans l'espèce de l'ordonnance du 11 juillet 1845, Pruvost c. comp. du canal delà Sambre à ï Oise.

Cette ordonnance est ainsi motivée : « — Considérant que les arrêtés des 22 oct. 1840, 25 mars et 22 juillet 1841 ont été rendus contre la société anonyme sans que celle-ci ait eu connaissance régulière et valable de la demande formée contre elle ; qu'il y a lieu, dès lors, de prononcer l'annulation desdits arrêtés, sauf au sieur Pruvost, s'il s'y croit fondé, à faire de nouveau statuer sur sa demande par le conseil de préfecture, après signification régulière de ladite demande à la société anonyme. »•

Pour moi, je n'admettrai jamais qu'une décision rendue contre une partie qui n'a pas été régulièrement appelée puisse avoir aucune valeur à son égard. Cette prétendue décision doit demeurer sans effet, et ne peut même pas être qualifiée décision par défaut. Lorsqu'elle sera opposée à celui en l'absence duquel elle a été prise, il en repoussera l'application comme lui étant étrangère. Il pourra aussi l'attaquer par la voie de la tierce opposition, ainsi que le reconnaissent les ordonnances des 17 mars 1835, Laroche c. comm. de Pontigny\ 8 janv. 1836, Prudhomme ; et autres.

Régulièrement, ce n'est pas par la voie de l'opposition simple qu'il faut se pourvoir dans ce cas, parce que cette opposition ne s'applique qu'aux décisions par défaut. Mais le recours qui serait ainsi qualifié ne devrait pas moins être reçu, d'autant que l'opposition simple s'introduit dans la même forme que la tierce opposition.

En aucun cas, et quelle que soit la voie du recours qu'il ait préféré suivre, le réclamant ne sera pas tenu de déduire ses moyens au fond ; l'ordonnance Guizot précitée a mal à propos décidé le contraire ; il pourra se borner à demander l'annulation de la décision en la forme, pour défaut d'assignation réguliers.

Voy., au surplus, les n08 325 et 785. — Voy. aussi suprà, p. 249 à la note.

51". — Quant à la forme dans laquelle l'opposition doit être présentée devant les juridictions inférieures, elle est la même que pour les ajournements. «L'opposition, dit la loi du 22juill. J889, art. 52, est formée suivant les règles établies par les art. 1 et 4 de la présente loi. Les communications sont ordonnées comme pour les requêtes introductives d'instance. » Il faut donc se reporter à ce que j'ai dit au titre du Mode d'introduction des instances, n08 127 et suiv. La requête doit surtout contenir les moyens à l'appui de l'opposition. 21 nov. 1839, Guizot. Cependant il a été jugé que l'opposant serait admis à produire ses moyens dans un acte postérieur signifié dans le délai fixé par le conseil de préfecture. 23 nov, 1854, Seyman ; 31 août 1863, Cosson. Voy. Foucart, 4e édit., t. 3, p. 722, n° 1942; Dufour, 2e édit., p. 107, n° 85 ; Lefebvre, loc. cit., p. 84.

517 bis. — L'art. 156 du C. de proc. civ., qui prononce la péremption d' un jugement par défaut rendu faute de comparaître, s'il n'a pas été exécuté dans les six mois, est-il applicable aux matières administratives? La solution négative repose sur le principe que j'admets en matière de péremption d'instance, infrà9 n° 543; aucune loi administrative ne prononçant cette déchéance, elle ne peut être appliquée par analogie. La difficulté même des exécutions contre les diverses personnes morales dont j'ai parlé suprà, n° 31 2, paraît une raison nouvelle d'adopter cette opinion,

§ II. — Conseil d'Etat.

N° 1 . — Décisions contradictoires.

518. — Les décisions du Conseil d'Etat sont contradictoires ris-à-vis des parties qui ont produit leurs requêtes, conclusions et moyens de défense, ce qui est constaté par les visa de l'arrêt et par les actes de l'instruction. 9 janvier 1828, hospices de Besahçon; Dufour, 2e édit., t. 2, p. 383, n° 355.

519. — Pour qu'une décision du Conseil d'Etat soit réputée contradictoire, il faut que la défense ait été présentée par le ministère d'un avocat; les mémoires et observations transmis au Conseil d'Etat parles parties elles-mêmes ou par l'intermédiaire des ministres et autres agents de l'administration ne suffiraient pas pour rendre l'instruction contradictoire (a), sauf les cas exceptionnels dont j'ai parlé au titre du Mode d'instruction des n tances, n° 141.

{a) Voy. 25 avril 1873, département du Lof.

272 LIVRE 1er. — INSTRUCTION ORDINAIRE. — N° 321.

Cependant le Conseil d'Etat a décidé que l'instruction devait être considérée comme contradictoire :

1° Lorsqu'en matière de cotisation de propriétaires pour des travaux publics auxquels leurs propriétés sont intéressées, ces propriétaires adressent des réclamations au directeur général des ponts et chaussées, et que ces réclamations sont soumises au Conseil d'Etat. 7 août 1816, Chabran;

2° Lorsque les réclamations de prétendus créanciers de l'Etat ayant été rejetées par le directeur général de la liquidation et l'affaire étant parvenue au Conseil d'Etat, ces prétendus créanciers adressent une pétition au chef du Gouvernement, dans laquelle ils combattent les conclusions du directeur de la liquidation. 8janv. 1817, Gilbert de Voisins etdOsmond.

Je ne puis approuver ces ordonnances. Il ne s'agissait pas dans les espèces qu'elles avaient à juger de l'une des matières exceptionnelles à l'égard desquelles les parties sont dispensées de recourir au ministère d'un avocat ; et, par conséquent, les réclamations adressées au directeur général et transmises par lui au Conseil d'Etat, non plus que la pétition présentée directement au chef du Gouvernement, ne pouvaient avoir pour effet d'introduire une instance régulière et contradictoire.

520. — La décision n'est, d'ailleurs, contradictoire que sur les points qui ont été l'objet de conclusions formelles. Voy. suprà, n° 304.

Une ordonnance du 28 mai 1835, Lemoine- De smar esc. Suc hetet, rejette une opposition par les motifs que voici : « Considérant que, dans l'instance sur laquelle est intervenue l'ordonnance royale du 9 nov. 1832, le sieur Lemoine- Desmares était en cause, et que l'ordonnance vise ses requêtes et conclusions ; — Que, s'il s'est borné à demander la production de pièces nouvelles, cette exception dilatoire ne le dispensait pas de discuter les pièces produites et de conclure à toutes fins devant une juridiction souveraine. »

Mais puisque, en fait, la partie n'avait pas conclu au fond, l'ordonnance ne pouvait être contradictoire sur ce point.

Qu'importe que l'affaire fût pendante devant une juridiction souveraine ? Devant ces juridictions, comme devant celles du premier degré, les parties sont toujours libres de se laisser juger par défaut. Je pense donc que l'opposition aurait dû être reçue.

52t. — Hors les cas où la requête civile, ou demande en révision, est admissible, les parties ne sont recevables à former

titki: IX. — décisions ADMINISTRATIVES. — N" 322. 273

aucune opposition, ni aucun recours, contre les ordonnances rendues contradictoirement avec elles. Voy. infrà, n° 817.

On ne peut former opposition à une décision du Conseil d'Etat qui n'est que la suite et l'exécution d'une autre décision contradictoire. *2() lév. 1817, Leroy et Delassus. Voy. les n08 591 et 615.

Enfin, le recours au Conseil d'Etat doit être rejeté lorsqu'il tend à renouveler une contestation qui a été définitivement terminée par une ordonnance rendue contradictoirement avec les requérants. 31 mars 1825, hospices dArras; 21 nov. 1834, &>$uice de Louviersc. Costé de Triquerville ; 4 sept. 1840, héritiers de Sickingen-Hohembourg .

522. — Vis-à-vis du demandeur, les décisions du Conseil d'Etat sont presque toujours contradictoires. Et, en effet, la requête introductive du pourvoi doit contenir l'exposé des faits et moyens, les conclusions; elle doit être accompagnée du dépôt des pièces, et enfin, elle doit être signée d'un avocat aux conseils, ce qui vaut constitution et élection de domicile chez lui. Voy. suprà, n° 139.

A la vérité, si l'exposé des faits et moyens ne se trouve ni dans la requête sommaire, ni dans une requête ampliative, ou si toute autre formalité essentielle a été omise, le pourvoi est rejeté : mais l'arrêt qui intervient n'apprécie pas le fond, il se borne à déclarer le pourvoi irrégulier. Cet an et pourrait donc être par défaut et susceptible d'opposition sur la question de forme, mais au fond il ne peut être considéré comme une décision par défaut contre laquelle il soit possible de diriger une opposition. Après que la question de forme aura été définitivement jugée, le demandeur n'aura d'autre ressource que d'introduire un nouveau pourvoi, s'il est encore dans les délais. Voy. infrà9 le titre de l'appel.

Lorsque la requête sommaire et la requête ampliative réunissent les conditions exigées par le règlement, l'affaire est contradictoirement engagée vis-à-vis du demandeur. La faculté qui lui est accordée de présenter des observations orales à l'audience ne fait pas que la décision puisse être considérée comme par défaut, lorsqu'il ne juge pas à propos d'user de cette faculté. L'instruction des affaires devant le Conseil d'Etat se fait par écrit ; c'est là son caractère propre. Ce qui le prouve, c'est qu'avant, 1831 la plaidoirie n'était pas admise, et que l'ordonnance du 2 fév. 1831 n'a permis de présenter que de simples observations orales (Même disposition dans le décret du 30 janv. 1852, art. 20). Cette garantie accordée aux parties n'altère point lo caractère de l'instruction qui, aujourd'hui comme autrefois, sq

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fait par requêtes et mémoires. Des conclusions sont prises dans ces requêtes et mémoires; jamais il n'est conclu à l'audience. Si l'avocat refuse ou néglige de faire des observations, on passe outre et la décision n'en est pas moins contradictoire. Si le Conseil d'Eiat refusait d'entendre l'avocat, ce serait un cas de requête civile (voy. n° 816); mais l'arrêt ne serait pas considéré comme rendu par défaut.

325. — 11 peut arriver néanmoins, dans quelques cas particuliers, qu'une décision soit réputée par défaut vis-à-vis du demandeur même au fond. C'est ce qui aurait lieu, par exemple :

1° Si le Conseil d'Etat prononçait avant l'expiration du délai qui est accordé au demandeur par le règlement pour répondre aux défenses de son adversaire, et le privait ainsi de la faculté de compléter ses moyens ;

2° Si la décision était rendue sur le vu de pièces ou renseignements qui ne lui auraient pas été communiqués et qu'il n'aurait par conséquent pas pu discuter. Voy. les n0s 297-9°, 302-2°.

524. — Vis-à-vis du défendeur, les décisions du Conseil d'Etat sont considérées comme rendues par défaut :

1° Lorsque la partie assignée ne comparaît pas et ne constitue aucun avocat; 12 déc. 1861, Mouchez;

2° Lorsque, dans une affaire engagée contre une commune, le Conseil d'Etat a prononcé sur le vu de renseignements fournis par le préfet et le sous-préfet, sans que ces renseignements aient été signifiés ou communiqués à l'avocat de la commune. 14 nov. 1821, comm. des Essards c. Jullien;

Ou qu'un département assigné n'a pas constitué d'avocat, quoique le ministre auquel le dossier a été communiqué ait adressé des observations au Conseil d'Etat, dans l'intérêt de ce département. — Voy. suprà, n° 73.

3° Lorsque la partie qui a reçu communication régulière d'un pourvoi n'a produit aucune défense en réponse à cette communication, la réponse qui serait faite au préfet chargé de la communication du pourvoi, que le défendeur n'avait aucune observation à faire, ne suffirait pas pour faire considérer le défendeur comme s'en étant rapporté à justice, si cette réponse même n'était pas produite par le préfet. 10 août 1850, Forbin des Essarts\

4» Lorsque l'avocat constitué par le défendeur n'a produit aucune requête ou mémoire. 2 juillet 1812, Hocqaardde Mont fermeït c. Cailtaud.

Si, dans cette hypothèse, le ministre avait fourni des observations corroborées par des pièces pouvant servir à la défense de la partie défaillante, le demandeur ne pourrait conclure à uô

que ces documents fussent rejetés du dossier. 12 juill. 1855, Jtoeifo, mais il devrait en obtenir la communication avant la décision du Conseil d'Etat.

Le décret de 1812, précité, a été rendu contrairement à l'avis de la commission du contentieux, qui avait préparé un projet soigneusement motivé. Le comité se fondait, !• sur l'art. 413 du Code de proc. civ., relatif aux instructions par écrit et qui porte: « Les jugements rendus sur les pièces de l'une des parties, faute par l'autre d'avoir produit, ne seront point susceptibles d'opposition ; » 2° sur le titre 5, deuxième partie du règlement du 28 juin 1738, qui prononçait la forclusion contre la partie qui, sommée de produire, ne l'avait pas fait dans les deux mois-, 3° sur les inconvénients qu'il y aurait à laisser les avocats maîtres de ne pas répondre dans les délais du règlement, ce qui tendrait à multiplier les défauts et à faire dégénérer les ordonnances de soit communiqué en une vaine formalité (Voy. Roche ethebon, Arrêts du conseil, t. 1, p. 365). Le Conseil d'Etat, sans donner aucun motif, repoussa purement et simplement ce projet, et admit l'opposition. Il devait en être ainsi, parce qu'une simple constitution d'avocat ne suffit pas pour lier l'instance contradictoirement ; les conclusions seules produisent cet efîét, et c'est dans les requêtes ou mémoires qu'elles sont prises. Quant à l'analogie puisée dans l'art. 113 du Code de procédure civile, elle n'est pas sans réplique, car devant les tribunaux judiciaires l'instruction par écrit est ordonnée, le plus souvent, lorsque l'affaire a été déjà instruite contradictoirement et qu'à l'audience on s'aperçoit qu'elle n'est pas susceptible d'être jugée sur plaidoirie (1). Voy. dans ce sens, Chevalier, t. 2, p. 352; Foucart, 4e édit., t. 3, p. 778, n° 2014; Journal du Palais, Jurisprudence administrative, t. 1, p. 441, note 1.

5*25. — Il peut donc y avoir vis-à-vis du défendeur deux sortes de défaut. Le défaut faute de constitution d'avocat, et le défaut faute de défendre. Mais ce dernier cas se présente rarement, parce que la constitution d'avocat résulte de la signature de l'avocat au pied de la requête en défenses dans laquelle se trouvent les conclusions (Voy. n° 222), et qu'il n'est pas d'usage de constituer avocat par acte séparé.

M. Serrigny, 2e édit., t. 1, p. 443, n° 349, s'exprime ainsi ■:

(1) J'ai même décidé, dans les Lois de la procédure civile, t. 1, p. ?5G2, quest. 481, que la disposition de l'art. 113 ne s'éiend pus au jugement rendu contre une partie sur défaut de laquelle l'instruction par écrit aurait été ordonnée.

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a On ne distingue pas devant le Conseil d'État l'opposition aux arrêts par défaut contre partie ou contre avocat, comme cela a lieu devant les tribunaux ordinaires (art. 157 et 158, Cod. proc). Tous les défauts sont contre parties, et faute de répondre et de fournir les défenses mentionnées dans l'art 4 (du règlement), ces délenses ne sont pas précédées d'un acte de constitution préalable » (art. 5).

La distinction entre les décisions par défaut contre partie ou contre avocat n'a pas une grande importance, puisque, dans tous les cas, l'opposition doit être formée dans les deux mois (Voy. n° 327); mais elle existe réellement, ainsi que cela résulte des observations qui précèdent. Seulement, il faut appliquer au défendeur ce que j'ai dit, au n° 322, du défaut de plaidoirie relativement au demandeur. Si le défendeur a constitué un avocat et fourni des requêtes ou mémoires contenant ses conclusions, la décision qui intervient est contradictoire vis-à-vis de lui, alors même que son avocat ne se serait pas présenté à l'audience pour y faire des observations orales.

D'un autre côté, je ne considère point comme ayant le caractère de décisions par défaut celles rendues contre une partie qui n'a point été régulièrement appelée. On trouve, il est vrai, plusieurs ordonnances qui déclarent l'opposition simple recevable à l'égard de décisions rendues contre les départements ou des communes qui n'avaient été ni appelés, ni entendus, et qui n'avaient été défendus que par desimpies observations fournies par le ministre (Voy. 23 juillet 1823, ville de Melun c. Pauly\ 21 janv. 1829, ville de Strasbourg-, 27 juin 1834, préfet du Bas-Rhin c. Auerbacher)\ mais il faut appliquer à ces espèces, et à tous les cas dans lesquels une décision aurait été rendue contre une partie qui n'aurait pas été régulièrement appelée, les observations qu'on a déjà lues au n° 316.

526. — Lorsqu'à l'expiration des délais fixés par le règlement, le défendeur n'a point constitué avocat et fourni ses défenses, il doit être jugé par défaut. Voy. suprà, n° 225.

Une ordonnance du 13 juin 1821, ville de Nancy c. Doumlley est ainsi motivée : « Considérant, d'ailleurs, que le sieur Douville, ni ses cautions n'ayant fourni de défenses, depuis la signification qui leur a été faite, en décembre 1819, du pourvoi exercé par la ville de Nancy, il y a lieu d'adjuger à ladite ville ses conclusions. »

M. Macarel, Arrêts cru conseil, t. ^, p. 68, note 1, accompagne cette ordonnance d'une observation fort juste :

« Cette solution, dit-il, qui peut être bonne dans l'espèce, deviendrait fausse si on l'érigeait en principe général. Elle conduirait à établir que toutdemandeur dont l'adversaire fait défaut doit obtenir nécessairement gain de cause; ce qui serait contraire à la raison et à la loi écrite » (Voy. l'art. 150 du Code d*» proc. civ.).