ENRÔLEMENT
Aperça historique
Avant le règlement moderne de la neutralité, Tenrôlement pour les belligérants florissait sous toutes les formes. Il était toléré sous les mômes conditions à peu près que les auxiliaires, avec lesquels il offre beaucoup d*analogie et de points de contact. Tantôt un gouvernement neutre recrutait lui-même des soldats pour un belligérant. Tantôt il permettait ou tolérait qu'ils fussent enrôlés sur le territoire de l'État et parmi ses ressortissants, soit par des agents étrangers, soit môme par des nationaux. Quelquefois l'autorisation était accordée sans conditions ; d'autres fois sous certaines réserves, pour telle ou telle forme d'enrôlement, ou en vertu d'un traité lequel pouvait être allégué comme justification, surtout s'il avait été conclu avant la guerre et sans la prévoir.
La cause de tels renforts était, ou une alliance, ou simplement une spé-
256 Liv. II, Div. lll, Ch. 1, Art. IV — Enrôlement
culation, lorsque Taide prêtée était rémunérée par des subsides. Sous œ rapport, Fusage d'autrefois était bien différent de celui d'aujourd'hui. De nos jours, quelques formes d'enrôlement sont encore tolérées, ou du moins ne sont pas unanimement qualifiées de délit, tandis que le système d'auxiliaires est condamné. Mais l'enrôlement qui est toléré de notre temps, ne l'est pas généralement à cause d'une alliance ou en vue d'un profit, mais parce que l'opinion n'a pas encore pu se fixer sur l'illégitimité de l'acte lui-même. Jadis, au contraire, l'enrôlement était, comme les auxiliaires, une véritable licence, que se permettaient les gouvernements ou les sujets par esprit de lucre ou d'aventure. Les principes n'y étaient pour rien, la question juridique n'était pas posée. Les raisons étaient de pure opportunité, ou encore, elles faisaient défaut.
Lorsque le système des auxiliaires se fut développé dans les guerres du XlVe siècle, surtout dans celles entre la France et l'Angleterre à l'occasion de la succession française après la mort de Charles IV, le secours belliqueux sous forme d'enrôlements devint bientôt très florissant. Les gouvernements des petits peuples guerriers enrôlaient contre subsides des soldats pour les grandes puissances conquérantes. C'étaient surtout des montagnards, comme les Suisses, les Écossais, les Espagnols, qui s'enrôlaient. La France et l'AngUîterre notamment, se pourvoyaient de troupes de cette manière, l'une en Suisse, l'autre dans les petits États allemands. Non seulement les cantons accordaient des auxiliaires, mais encore leurs ressortissants se laissaient en outre recruter par des engagements privés et en dehors des capitulations. La coutume se répandait par l'exemple de ceux qui se trouvaient déjà au service d'un belligérant. Et, une fois que les mercenaires étaient bien habitués à la vie des camps, dépourvue de tout esprit national, le service militaire fut de plus en plus compris comme un métier, absolument indépendant de la justice de la cause. Les mercenaires originairement envoyés à titre de secours par un gouvernement neutre, mais devenus libres et inoccupés après la fin de la guerre, brisaient le lien qui les unissait à leur patrie et à leur souverain, ou abandonnaient ceux-ci provisoirement, sauf à rentrer plus tard à leur service. Dans l'intervalle ils maraudaient, ofi'rant leurs bras à celui qui leur donnait le salaire le plus élevé, passant ainsi continuellement d'une guerre à une autre, d'un État à un autre. Leur exemple entraînait des masses d'autres aventuriers, qui n'avaient pas commencé la vie mercenaire dans quelque contingent officiel, mais débutaient en s'enrôlant isolément ou en se joignant à des corps francs. Or, ces pratiques une fois établies et enracinées, chaque belligérant pouvait, en entrant en guerre, compter sur des renforts consistant en de véritables armées volantes, qui lui arrivaient des contrées où la tradition s'était formée, depuis l'origine du sys-
Aperçu historique 257
tème des mercenaires, que les jeunes gens se vendaient pour la guerre.
Telle fut Torigine de Tenrôlement. Dès le début, il occasionna un double mal : 4o terreur et brigandage partout où les mercenaires arrivaient par bandes entières ; 2» démoralisation causée par Tusage de se battre seulement pour la solde, n'importe où^ et pour n'importe quelle cause, généralement pour des buts incompris, parce quMIs ne regardaient ni la patrie ni l'humanité. Après la conclusion de la paix, les enrôlés devenus superflus erraient par le pays, en quête de nouveaux engagements, ravageant et rançonnant, inquiétant les villes et les villages, jusqu'à ce qu'on les employàt,pour être délivré de leurs excès, ou sous le coup de leurs menaces. Même leurs débris pouvaient être si redoutables, qu'ils battaient les petites armées envoyées à leur rencontre par la chevalerie féodale. Et, naturellement, après chaque pareille défaite des forces qui étaient appelées à rétablir l'ordre, l'insolence des bandes errantes grandissait, de manière à répandre toujours plus la terreur et à augmenter leurs chances d'être employées par suite d'intimidation, ou d'obtenir une rançon. C'est ainsi que, par exemple, le roi de France fut obligé de payer une forte somme à une de ces bandes pour qu'elle évacuât le territoire français. De temps à autre, les restes de bandes dissoutes s'unissaient, surtout si elles avaient une origine commune, et cette nouvelle unité pouvait même, exceptionnellement, sous le commandement et l'influence de tel capitaine plus capable que les autres, être disciplinée et relevée à un niveau moral qui rendait possible son incorporation dans une armée régulière. Mais même dans ce cas — le meilleur — les chances de gagner la troupe à l'ordre furent souvent perdues par le fait démoralisant que le hasard pouvait la placer dans la nécessité de combattre contre la puissance même qui venait de la congédier. Ainsi, le mal étant à la racine du système, les améliorations n'étaient que de faibles palliatifs. Là où les événements poussaient les mercenaires à porter leurs armes, ils étaient fatalement la cause de la démoralisation des armées et de la guerre, par la nature même de Tinstitution.
Avant l'établissement de principes fixes concernant la légitimité, les formes et les conditions de l'enrôlement fait pour le compte de belligérants, il y eut un grand nombre de conventions conclues entre les États dans le double but , premièrement de régler cette sorte de secours belliqueux dans les cas où il était désiré d'un côté et accordé de l'autre, secondement de le prohiber dans les cas où l'intérêt n'y trouvait pas son avantage, mais au contraire demandait des garanties contre son octroi à un ennemi. Ces conventions, tant celles qui contenaient la permission que celles qui contenaient la défense, peuvent, en outre, être divisées en deux
258 Liv. II, Div. 111, Ch. 1, Art. IV — Enrôlement
catégories : io les actes unilatéraux, qui stipulent le secours d'un côté seulement ; 2o les actes bilatéi*aux, qui le stipulent en faveur de celui des contractants, soit Tun soit l'autre, qui serait impliqué dans une guerre.
Entre les traités d'enrôlement unilatéraux, il faut notamment remarquer ceux conclus avec les cantons suisses à partir du XVI^ siècle. Les cantons concédaient formellement à diverses puissances, surtout à la France, le droit d'enrôler, moyennant subsides, des soldats sur leurs territoires. A la même époque, des États allemands de second ordre concédaient un droit analogue à l'Angleterre. Et en 1677, celle-ci accorda chez elle le droit d'enrôlement à la fois à la France et à la Hollande, en guerre l'une avec l'autre, de telle sorte que les Anglais ont dû dans cette campagne se battre contre leurs propres compatriotes. Quelquefois, ces sortes de pactes furent prohibés en suite des réclamations du belligérant contre lequel le secours était donné.
Des traités bilatéraux de secours réciproque ont été conclus surtout par l'Angleterre, notamment avec la Suède en 1655.
Souvent on insérait dans ces traités une clause, d'après laquelle le secours devait dépendre de certaines conditions, par exemple de ne point être donné contre tel ou tel État, ou n'être donné qu'en cas de défense mais non pour une attaque, ou bien non pas si l'État qui devait l'accorder était lui-même en guerre.
En général, cette espèce de secours belliqueux n'a pas, avant notre époque, été formellement qualifié de délit de neutralité, à moins que le tort ne fût renforcé par quelque circonstance aggravante, par exemple si l'aide était, sans traité préalable, fournie à l'un des belligérants tandis qu'elle était reftisée à l'autre. Et particulièrement, on a été porté à l'excuser du moment qu'un pacte pouvait être allégué, surtout si celui-ci avait été conclu avant la guen*e et sans la prévoir, et si le secours était stipulé seulement pour la défense et d'une manière générale. Il est évident que, dans un cas pareil, l'excuse porte sur l'action de conclure le pacte. Car, si l'aide est coupable, la culpabilité commence avec l'accord qui la prépare. Par contre, le secours sans promesse préalable accordé à un belligérant et refusé h son ennemi n'a guère été justifié à quelque époque que ce fût, quand même le tort ait été supporté, ce qui a pu se faire surtout dans les occasions où la partie lésée n'avait pas la force ou l'intérêt de s'y opposer. Autrement, il a bien pu donner lieu à des plaintes, et il ne manque pas d'exemples où celles-ci ont conduit à une prohibition des enrôlements. Seulement dans le cas où c'étaient des particuliers qui, sans la permission ni le concours du gouvernement, se laissaient enrôler directement pour le service étranger, l'opinion a été manifestement d'accord sur la légalité de l'acte. Du moins , les gouvernements n'ont
Législations nationales 259
point été censés obligés alors d'y mettre obstacle, sauf les cas d'enrôlement en masse.
Cependant, au moyen âge et au commencement de Tère moderne, la concession sans traité préalable d'enrôlement en faveur de l'un de deux belligérants ne parait pas avoir été désapprouvée d'une manière suffisamment péremptoire pour exclure la nécessité d'augmenter les garanties. Aussi les gouvernements tàcbèrent-ils bientôt de s'engager les uns les autres, par voie conventionnelle, à renoncer au prétendu droit de laisser enrôler chez eux pour un ennemi éventuel du cocontractant , s'il y avait lieu de craindre cela. Dès le XVe siècle on trouve des traités par lesquels les parties stipulantes s'obligent, soit mutuellement soit en ne liant que Tune d'elles, à ne pas souffrir sur leurs territoires des enrôlements en faveur de l'ennemi de l'autre partie. Dans quelques-uns de ces pactes, les parties s'engagent seulement à ne tolérer, lorsque l'autre partie serait impliquée dans une guerre, aucun enrôlement sur leurs territoires par Vennemi, Dans d'autres, on va plus loin, et on promet même, pour le dit cas, d'interdire expressément aux sujets de se laisser enrôler. C'est surtout l'Angleterre, en second lieu la France, qui figurent dans ces transactions. Elles stipulent contre les enrôlements illicites des peines fort dures.
Mais le principe qui était le fondement de ces actes fut par eux-mêmes empêché de faire partie intégi*ante du droit universel, valide par lui-même. Car, autrement, à quoi eussent servi les conventions ? Si celles-ci étaient nécessaires pour interdire ce genre de secours belliqueux, c'est que sans elles il était permis. Ainsi les traités maintenaient, contrairement à leur but, l'opinion que les enrôlements qualifiés d'illégitimes selon eux ne l'étaient pas en vertu du droit de neutralité. D'autre part, la conclusion d'accords sur la matière contribuait sans contredit à diriger l'attention sur la nécessité de la régler. Us constituaient le premier pas pour sortir de l'anarchie qui les avait précédés. Ainsi, ils ont conduit graduellement, avec les législations et la doctrine, à la règle d'aujourd'hui qui condamne l'enrôlenaent étranger.
Législations nationales
L'interdiction des enrôlements contraires à la neutralité s'affirma peu à peu, en passant du règlement conventionnel à la législation nationale. En effet, tout État contractant sur la matière devait, en vue de l'efficacité des engagements pris, en assurer l'observation par ses ressortissants. Notamment dans l'Occident, où l'enrôlement étranger, poussé à l'extrême et cause de désordres, avait donné lieu à mainte réclamation et exposait les gouvernements aux représailles de la partie belligérante lésée par le
250 Liv. II, Div. III, Ch. I, Art. IV — Enrôlement
secours, Ton trouvait, surtout dans la dernière moitié du XVIIIe siècle, que la tranquillité au dedans et l'entente au dehors demandaient une réglementation positive de tout ce qui se rattachait à la matière. A défaut de congrès, elle fut réglée par les législations intérieures. Si celles-ci, chacune prise à part, manquaient de la portée universelle, au moins concernaient-elles tout l'étranger et non pas seulement deux États, comme les traités. La loi se substituant aux conventions isolées, constituait donc sous bien des rapports un progrès. Il est vrai que le principe moderne, qui interdit d'une manière catégorique et sans condition l'enrôlement public sur territoire neutre en faveur d'un belligérant, était encore bien loin d'être recoimu, môme si les soldats avaient été acquis par les agents du belligérant, moins encore par les siyets particuliers neutres. L'interdiction n'était d'abord comprise que comme un droit de l'État neutre, droit dont la violation était très sévèrement punie, môme de la peine capitale pour les enrôleurs pris sur le fait. Ce n'est que peu à peu que la législation parvint à reconnaître dans l'application de ce droit un devoir, et envers la nation parce que la vie du citoyen lui appartenait, et envers la neutralité. £n attendant, un arrangement déflnitif était nécessaire. On comprit bientôt que cet arrangement ne serait que fort incomplet, tant qu'était toléré l'enrôlement systématique, fût-il môme privé. Et, comme il dépendait de chaque État neutre de régler les questions y relatives sur son territoire, dans la forme qu'il trouvait convenable et favorable à la tranquillité du pays, les gouvernements qui tenaient à protéger l'ordre et la nation contre la démoralisation du système mercenaire et à éviter les réclamations des gouvernemenrs étrangers lésés par les secours, furent enfin entraînés à interdire tout enrôlement pour l'étranger, de quelque nature qu'il fût, d'autant qu'il était trop difficile de distinguer ses différentes espèces, qui souvent ne présentaient que des nuances subtiles d'une môme action, pour en poursuivre les unes et non les autres. D'ailleurs, les connaissances se développant, on comprit que les recettes de l'État provenant de secours ainsi prêtés à l'étranger ne constituaient point un dédommagement suffisant de la diminution du bien-être et de l'ordre, qui résultait du séjour des sujets hors de la patrie, et de leurs combats à l'étranger.
Aux États-Unis d'Amérique revient l'honneur d'avoir pris l'initiative pour mettre un frein à cette sorte d'abus de la guerre. Il est vrai que c'est leur gouvernement qui a été entraîné le plus directement à cela. Au début des guerres de la Révolution française, le cabinet de Washington fut exposé à beaucoup de désagréments causés par les plaintes venant alternativement de Paris et de Londres, au sujet d'enrôlements faits en Amérique tantôt par l'Angleterre, tantôt par la France. L'Union nord-américaine
Législations nationales 261
n'ayant pas les traditions et coutumes belliqueuses qui prévalaient chez les puissances militaires de TEurope, et regardant en conséquence l'enrôlement comme une prérogative de la souveraineté de TÉtat, le trouva être, quand il était fait pour le compte de l'étranger, simultanément une violation de la souveraineté et de la neutralité, donc à la fois un délit de droit public et de droit des gens. Un tel abus, pardonnable tout au plus dans la vie'dle Europe, qui n'avait pas encore pu s'émanciper des préjugés d'un faux honneur militaire, préjugés hérités du moyen âge, n'était plus excusable dans le Nouveau monde, où la tradition n'existait pas. C'est pourquoi le cabinet de Washington, poussé par l'intérêt de l'ordre et par l'ambition de prendre l'initiative d'une réforme , formula ainsi son programme à ce sujet : « Celui qui enrôle pour un belligérant étranger » usurpe un droit souverain de l'État; c'est là une action illégitime que » la législation doit interdire. En outre, elle doit être défendue comme » constituant une rupture de la neutralité, dont doit répondre l'État dep vant l'étranger. Car il est du devoir de l'État d'exercer et ne point » se laisser priver d'un droit souverain, dont la non-application signifie- » rait une faveur pour l'une des parties belligérantes aux dépens de » l'autre. Négliger de faire valoir un droit souverain serait un délit » de neutralité, du moment que l'exercice de la plénitude de ce droit » est une condition sine quâ non pour remplir le devoir d'impartialité » neutre. ^
En conséquence, le gouvernement des États-Unis qualifia de délit, contre la souveraineté de l'État et contre la neutralité, tant l'enrôlement pour une guerre étrangère que le système mercenaire en général. D'ailleurs il pouvait, en agissant ainsi, s'appuyer sur la doctrine européenne. Non seulement des hommes d'État en Europe, mais dans la littérature l'école de Wolff, avaient posé le principe qu'il appartient à l'État d'interdire tout enrôlement sur le territoire, puisque le recrutement constitue un droit souverain, relevant du gouvernement et non pas des particuliers, moins encore des étrangers. Or, s'il était par conséquent du droit du gouvernement de le défendre à ces derniers, l'exercice de ce droit devenait un devoir, quand il s'agissait de prévenir un renfort belliqueux inconciliable avec l'Impartialité et l'abstention neutres.
Aussi, au moment où éclataient les guerres de la Révolution fi-ançaise, le cabinet de Washington s'opposa-t-il tout de suite, déjà en 1793, aux tentatives des cabinets de Londres et de Paris d'enrôler des soldats dans les États de l'Union. C'était la première fois qu'une telle mesure était prise pour des raisons purement juridiques et non pas simplement en vertu de quelque convention. Elle fut motivée par le principe logique que, si la neutralité défend tout secours en troupes, elle doit aussi défendre toute
262 Liv. II, Div. III, Ch. I, Art. IV — Enrôlement
permission accordée au belligérant d'enrôler chez le neutre ; puisque le renfort, une fois organisé, est le môme dans les deux cas.
Ce principe est à la base de la législation des États-Unis sur la matière. Il trouva son expression d*abord dans le premier Foreign EviUstment Act américain de 1794, plus tard renouvelé dans le NeutrcUity Ad du 20 avril 1818, en vue d'étendre l'application de la loi aux cas de guerre civile (à l'occasion de l'insurrection des colonies espagnoles): Le dît acte déclare, entre autres, que toute conscription, engagement ou enrôlement, dans la juridiction des États-Unis, de troupes, soldats ou matelots pour un service militaire étranger, soit maritime soit terrestre, sera réputé délit. Des défenses et des peines sont stipulées contre l'action de se laisser enrôler ou d'accepter quelque commission que ce soit en service belligérant *.
La loi américaine paraît avoir été prise pour modèle par le gouvernement britannique, lors de la publication du Foreign ErUistment Act anglais du 3 juillet 1819. D'après le préambule, le but de cet acte est « d'empêcher » l'engagement et l'enrôlement des sujets de S. M. au service belligérant » étranger sans la permission de S. M. » •. Il est vrai que déjà avant, en 1736 et 1756, des actes du parlement avaient interdit aux sigets britanniques l'entrée au service de guerre étranger. Plus encore, déjà sous le régime de Jacques 1er, l'entrée au service étranger sans autorisation préalable était punie comme haute trahison. Mais ces défenses n'étaient pas fondées sur des principes juridiques. Et les deux premières ne visaient, au fond, qu'à un événement tout accidentel; elles n'avaient pour but que d'empêcher la
' Le gouvernement des États-Unis, en désapprouvant par ceite'loi jusqu'au secours pastif, qui consiste à tolérer l'enrôlement étranger sur le territoire neutre, a voulu réaliser le maximum des devoirs d'une puissance neutre. Mais il n'a pas voulu, par cela, prétendre que le droit international qualifle de coupable toute aide d'enrôlement passive. Au contraire : pendant la guerre de Crimée, lorsque des agents anglais voulurent enrôler des militaires en Amérique, un rapport du procureur général déclara que le gouvernement, tout en reconnaissant que chaque État neutre était libre de décider lui-même s'il voulait concéder ou refuser l'enrôlement sur son territoire, pourTu qu'il accordât le même avantage à toutes les puissances étrangères, avait, pour sa pari, usé de cette liberté de telle manière qu'il avait interdit chez lui tout enrôlement quelconque pour compte étranger, parce qu'il trouvait cette solution la plus Juste et la plus opportune. E». cela étant, les belligérants étaient tenus de respecter l'interdiction, comme acte de souveraineté du pays.
^ Pour se rendre compte des motifs, de nature fort diverse, qui luttaient en Angleterre sur cette question, il est assez instructif de lire les protocoles de la Chambre des Communes sur les délibérations du bill d'enrôlement en mai 1819. Pour combattre la prohibition de l'entrée au service étranger, l'opposition n'invoquait pas de raisons juridiques, mais seulement que c l'Angleterre tirerait profit de l'afFranchissement des colonies, » où le service avait donné lieu à la loi stipulant la défense ». Rendons hommage à réminent homme d'État anglais alors à la tête des aiïaires, qui qualifia de son véritable nom un argument aussi cynique.
Législations nationales 263
foiination en pays étranger de corps de secours en faveur du prétendant Jacques III, dont les partisans, fort nombreux en France et en Espagne, étaient entrés dans les armées de ces deux pays afin de pouvoir, de là, faire leurs préparatifs de débarquement et d'invasion sur territoire anglais ou écossais. D'ailleurs, le caractère draconien de ces lois les rendait inapplicables. Le fait d'accepter l'enrôlement étranger entraînait la peine de mort, à cause de la connexité entre l'enrôlement dont il s'agissait en l'espèce, et le crime de haute trahison consistant dans la tentative de réintégrer dans ses droits la dynastie dépossédée. Le Foreign Enlistment Act de <819, revisé, renouvelé et précisé par celui de 1870, adoucit les peines, de telle sorte qu'elles répondent mieux à l'esprit du temps et au délit. Celuici est justement qualifié d'acte contraire à la neutralité, plutôt que d'attentat à la majesté souveraine. Et il est puni partout où il est commis, non pas seulement au service d'États officiellement reconnus, mais encore à celui d'États non reconnus '. Il va de soi que la loi ne pouvait pourtant pas empêcher les particuliers, comme tels, de se laisser enrôler au service militaire étranger : cela fut spécialement relevé au cours des débats sur le projet. Ce qui pouvait être empêché, c'était le trafic d'enrôlement sur le territoire de l'État neutre. Et l'empêchement fut motivé par l'exemple de la loi américaine, qui avait pris l'initiative en faisant observer que le dit trafic ne se conciliait ni avec la politique ni avec le droit international.
Ce principe devint donc commun aux Acts anglais et américains. D'ailleurs, ils diffèrent sur un point capital. Tandis que la loi américaine défend l'enrôlement étranger sans condition, la loi anglaise ne défend que celui qui se fait sans la permission du gouvernement Et selon l'acte de 1819, le gouvernement britannique pouvait à un moment quelconque suspendre l'interdiction. Il est évident qu'il y a là une porte ouverte à l'arbitraire qui, à un moment donné, peut exposer la neutralité à de graves dangers. On conviendra que, sous ce rapport, c'est la loi américaine qui est la meilleure des deux. En défendant, comme elle le fait, tout enrôlement étranger sur le territoire et, de plus, toute aide d'enrôlement et de guerre pour un belligérant, cette loi place l'État neutre dans une position claire et nette, une position d'où ne peut résulter aucun inconvénient, ni pour lui-même, ni pour l'étranger, ni enfin pour les sujets, puisque ceux-ci conservent la ressource de servir la cause étrangère après avoir changé de nationalité. Quand au contraire le gouvemement se réserve, comme par la loi an-
^ Clause ajoutée à cause de l'insurrection des colonies hispano-américaines, alors non encore reconnues en qualité d'États souverains. — Comme cette stipulation implique la consécration du principe selon leqpel le droit de belligérant peut être concédé à un peuple qui n'est pas reconnu comme Etal^ les enrôlés insurgés participèrent au traitement des prisonniers de guerre.
264 Liv. Il, Div. 111, Ch. I, Art. IV — Enrôlement
glaise, la faculté d'accorder ou de refuser à ses sujets le droit d'entrer au service étranger, il peut arriver que, sous la pression de certaines circonstances, un gouvernement concède à un belligérant le droit d'enrôlement qui a été refusé à un autre belligérant, surtout si dans l'intervalle un parti opposé est arrivé au pouvoir dans l'État neutre. Il peut s'ensuivre, sinon des représailles de la partie lésée, au moins des soupçons de partialité ; et cela non sans raison. Car l'interdiction ou l'autorisation, par le gouvernement, de l'enrôlement pour telle guerre et pour tel belligérant dépendront de considérations plus ou moins subjectives et accidentelles; d'où il résulte que les motifs môme les plus valables ne seront jamais capables d'exclure tout soupçon d'autres motifs moins purs. Et, pour cause. Ainsi, la déclaration de neutralité du gouvernement britannique pendant la guerre de Sécession nord-américaine a défendu, en 1861, les enrôlements pour cette guerre ; parce qu'autrement il eût été à craindre que des masses de sujets anglais se fussent laissés enrôler pour les armées sudistes. Au contraire, la déclaration de 1870 pendant le conflit franco-allemand ne contient aucune défense, probablement parce qu'on n'avait pas de motif de craindre une grande participation d'Anglais à cette guerre , d'autant que ni le ministère de la guerre à Berlin, ni non plus, au début des hostilités, celui de Paris ne se montraient disposés à accepter des étrangers dans les rangs de leurs années. Toutefois, des Anglais ont participé à la guerre. Et dès lors, quoi de plus naturel, que celui des deux belligérants chez lequel ils avaient le moins recherché du service, eût pu soupçonner quelque partialité dans le fait de leur gouvernement de ne pas réitérer la défense faite lors de guerres antérieures ?
D'après le Foreign Enlistment Act de 1870, sont punis de prison ou d'amende les faits : lo d'accepter une commission ou un emploi au service d'un belligérant étranger contre un État en paix avec la patrie ; 2« d'enrôler ou d'entraîner à de tels services ; 3o de les soutenir ou de les favoriser, de certaines manières déterminées.
En France, le code civil punit de la perte des droits de citoyen le fait de passer au service d'un belligérant étranger. Si le contrevenant est militaire, il est de plus puni comme déserteur. En Italie, le code pénal, sanctionné sous ce rapport par les déclarations de neutralité de 1864 et 1870, interdit tout service, sans la permission du gouvernement, dans la maiine militaire d'un belligérant ainsi que dans son armée; et pour les militaires sont ajoutées des pénalités plus sévères contre l'enrôlement et le service étrangers.
Le système, adopté ainsi par les puissances occidentales, d'interdire formellement par la loi commune l'enrôlement et le service pour les belligérants, ne s'est pas jusqu'ici généralisé, quoiqu'une tendance dans ce
Littérature 265
sens se manifeste. Les puissances les plus intéressées à la question qui n'ont pas, à l'instar de l'Angleterre et des États-Unis, interdit l'enrôlement étranger par une loi, publient volontiers des défenses spéciales au début de chaque guerre dans leurs déclarations de neutralité, surtout s'il y a particulièrement lieu de le faire. Ainsi, les gouvernements de France et d'Espagne ont, pendant la guerre de 1861-1865 aux États-Unis, défendu à leurs sujets de servir soit l'un soit l'autre des deux belligérants.
Dans quelques pays, la loi ne défend que les formes les plus graves de l'aide par enrôlement. Ainsi par exemple la Suisse, considérant les abus par lesquels ses sujets se sont autrefois laissés entraîner à participer à des guerres quelconques pour la seule solde, en formant môme des troupes séparées s'ils n'étaient pas déjà organisés en auxiliaires avant leur départ pour le théâtre de la guerre, a interdit, pendant la campagne d'Italie en 1859 : 1» aux ressortissants, d'accepter le service militaire dans une guerre étrangère, en corps séparés en dehors de l'armée nationale du belligérant * ; 2o aux agents enrôleurs étrangers , d'enrôler les sujets sur le territoire neutre ou d'y contribuer. Dans la guerre de 1870, le gouvernement helvétique a appliqué l'interdiction avec une grande sévérité.
Littérature
Les premiers publicistes du droit des gens, Bynkershoek, WolfT, Vattel, Galiani, etc., et même quelques auteurs de notre époque, estiment qu'il dépend du libre choix de l'État neutre d'interdire ou non les enrôlements étrangers chez lui, et que, s'il trouve convenable de les permettre, cette autorisation n'est point contraire à la neutralité, du moment qu'elle est concédée également aux deux parties belligérantes. La doctrine qui avait cours autrefois, ne voyait dans la question des enrôlements que le droit du neutre, et non pas son devoir. C'est pourquoi l'interdiction était alors ordinairement formulée de telle façon, qu'il était défendu aux belligérants d'enrôler chez les neutres « sans le consentement de ceux-ci » •,
Cette manière de voir a été remplacée chez les auteurs modernes par celle qui fait de la prohibition de l'enrôlement étranger un devoir des neutres. En même temps, la nouvelle doctrine fonde le droit de prohibition lui-même sur la souveraineté, qui exclut toute ingérence étrangère dans la disposition des citoyens dont la vie est vouée à la défense nationale '.
* Sioiallanément, les consuls à l'élranger ont été averlis que les Suisses engagés au service étranger devaient être considérés comme de simples volontaires.
« Bynkershoek. cap. XXII; WollT, § 754; Vallel. § 15; Galiani. part. I, cap. IX. § 4; G.-F. de Martens, § 310; Manning, p. 237; Twiss, § 223.
» Kiûber, § 285; Heffier. § 147; Hautefeuille, I. I. pp. 435, 437; Ptiillimore, § 153; Bluntschli. § 760; Calvo. § 1056; Creasy, § 552; Ferguson, § 255.
206 Liv. Il, Div. 111, Ch. I, Art. IV — Enrôlement
§ 76 — Définition
Par enrôlement par un neutre pour un belligérant on entend le fait par lequel celui-là fournit à celui-ci des militaires ou lui permet d'en recruter sur le territoire neutre ou parmi les ressortissants neutres.
II est souvent difficile de distinguer ces deux formes de secours : Venrôlement pour un belligérant, et la fourniture de troupes auxiliaires. Dans la doctrine, la distinction n'est pas strictement observée ; le nom et la chose sont fréquemment confondus. La seule distinction rationnelle est celle-ci : le secours consiste en troupes auxiliaires, si les recrues sont déjà organisées en corps au moment de la remise au belligérant ; doit au contraire être qualifiée de simple enrôlement, une aide qui ne consiste qu'à fournir des militaires isolés, ou un certain nombre d'hommes sans lien commun et sans organisation, ou à concéder au belligérant le droit de recruter lui-même, ou par des agents, chez le neutre ou parmi ses ressortissants '. D'aucuns pensent qu'il appartiendrait, en outre, à la notion des auxiliaires que les soldats soient fournis par le gouvernement neutre et non pas par la nation, des partis ou des particuliers. Mais, comme il a été remarqué plus haut (§ 70), c'est là une distinction qui ne saurait être maintenue d'une manière conséquente. Dans l'histoire, l'on trouve toutes sortes de troupes auxiliaires, dont plusieurs sont assez loin de remplir la condition mentionnée. Tantôt, des troupes organisées par un gouvernement dans le but d'aider un autre gouvernement, ont rompu le lien qui les imissait à leur souverain, pour agir à leurs risques et périls (les condottieri et les compagnies du XIV® siècle, plus tard les contingents suisses). Tantôt, elles ont été formées par des particuliers ou des bandes de francstireurs, peut-être sous l'influence d'une propagande nationale, avec ou même sans l'assentiment, la permission ou l'encouragement tacite du gouvernement (par exemple, les troupes auxiliaires qui
^ Cp. Buprà, sous § 70. — Gomme exemple de la distinction proposée , on peat citer les difTérentes concessions failes par l'Angleterre à la Hollande et à la France dans leur guerre de 1677. A la Hollande fut seulement accordé le droit de lever des hommes en Angleterre. La France reçut, en outre, l'avantage du concours actif des autorités britanniques à la conscription. Les casernes furent mises à la disposition des recrues et leurs transports furent organisés. Les secours fournis à la France peuvent être qualiflés d'auxiliaires; l'aide donnée à la Hollande peut être appelée enrôlement.
§ 77 — Interdiction 267
prirent part à la guerre d'indépendance de la Hollande contre l'Espagne, les corps garibaldiens sous les drapeaux français en 1871, des milliers de Russes presqn'organisés en corps dans la guerre d'indépendance de la Serbie en 1876, etc.). Il y a là autant de formes d'aide qui dépassent la notion du simple enrôlement.
§ 77 — Interdiction
1 . Il est interdit à un État neutre de procurer ou de fournir à un belligérant des militaires, officiers, soldats ou matelots ; d'encourager leur enrôlement par des particuliers ou d'y concourir ; de permettre à des personnes à son service d'accepter un mandat ou une charge dans les armées d'un belligérant. L'État doit défendre, et punir de la perte des fonctions et de la nationalité, l'acceptation d'un tel mandat ou d'une telle charge.
2. Est également interdit à l'État neutre de tolérer sur son territoire l'enrôlement de militaires pour un belligérant, ou la réunion ou le rassemblement de volontaires pour lui,
1. L'on est généralement d'accord pour reconnaître que l'État neutre, qui fournit lui-même des soldats à un belligérant, ou permet à ses fonctionnaires d'entrer à son service tout en conservant leurs qualités et droits de citoyens neutres, ou qui donne au belligérant, par des mesures effectives, le pouvoir d'enrôlement sur son territoire, rompt sa neutralité. En effet, il y a là non seulement un acte de partialité évidente, mais encore une véritable participation à la guerre par la mise à disposition du belligérant des forces militaires du pays neutre. Une action semblable diffère fort peu de Taide par auxiliaires, surtout si la levée se fait, non par hommes isolés mais par corps, lors même qu'ils ne sont pas organisés sur le territoire neutre K
Tout fonctionnaire public d'un État neutre, qui, sans l'autorisation ou la permission du gouvernement, accepte le service de guerre étranger, a forfait sa charge et, en outre, le droit de cité ; car, en préférant le mandat du belligérant, inconciliable avec ses devoirs de neutre, il a préféré l'État belligérant à l'État neutre.
1 Si les corps y sonl organisés, les troupes sont des auxiliaires.
268 Liv. IL Div. 111, Ch. I, Art. IV — Enrôlement
2. L'opinion est moins unanime à reconnaître le caractère de délit dans le fait d'un gouvernement neutre qui tolère sur son territoire l'enrôlement pour le belligérant, en le supportant tacitement sans l'empêcher, qu'il se fasse par des bureaux, par des agents étrangers, ou par les sujets neutres. De nos jours encore, plusieurs gouvernements ferment les yeux sur de tels actes, tandis que d'autres ne les tolèrent pas. Si dans la doctrine quelques auteurs les excusent ', la plupart les réprouvent '.
Quiconque reconnaît que le fait de lever les forces nationales pour un but de défense constitue un droit souverain, qui, par conséquent, relève de l'État seul, non des particuliers, ni de l'étranger, reconnaîtra aussi, non seulement que l'enrôlement fait par ceux-ci, sans la permission de l'État, est une violation de la souveraineté^ mais encore que l'État lui-même rompt la neutralité^dM moins indirectement, s'il donne son assentiment à l'enrôlement pour un belligérant ou tolère celui qui se fait sans sa permission. S'il y donne expressément son assentiment, il prend part à la guerre, en concourant à renforcer un ennemi, et ne saurait se disculper en prétextant le caractère privé de l'acte, du moment qu'il y a participé. S'il ne donne pas son assentiment, mais tolère qu'on enrôle chez lui contrairement à la loi, il néglige, aux dépens du droit de la guerre, d'exercer son droit souverain de répression. Lorsqu'une négligence semblable implique aide et renfort à un belligérant, elle devient coupable, et elle acquiert une portée internationale. En effet, elle équivaut à l'omission de remplir daiis l'État les devoirs internationaux. Or, tout État souverain est censé capable d'empêcher que des délits ne se commettent sur son territoire. Et, dans ses rapports avec l'étranger, il reste responsable de ce qui a trait à l'exercice de sa souveraineté relativement à d'autres États. Sans doute, il dépend de lui seul d'exercer sa souveraineté directement ou par l'intermé- ^ diaire d'organes. Mais c'est précisément pour cette raison que les Etats étrangers ne se demandent pas qui a exécuté l'action. Ils s'en tiennent au gouvernement, dépositaire originaire du pouvoir.
^ Ce sont notamment ceux qui estimenl qoe la neutralité est maintenue à la condition que l'aide repose sur un traité ou qu'elle soit accordée également aux deux belligérants (V. infrà, § 82). Des motifs plus légers encore, v. Vattel (§ 110) et Gallanl (part. I, cap. IX, §§4,5).
« Cp. WolIT. § 734; G.-F. de Martens, §§ 309. 310; Whealon, § i6: Heffter, § i47; Haulefeuille, l. I, pp. 435, 437; Philllmore, § 145-153; Neumann, p. 136; Blunlschli, § 761; Calvo, § 1056; Fiore, § 1551.
§ 78 — Enrôlement de matelots 269
Au contraire, si en jugeant la légitimité de renrôlement étranger, Ton quitte le point de vue de la souveraineté de TÉtat pour se placer à celui de l'opportunité toute accidentelle, la règle devient illusoire , l'acte étant réputé coupable ou non sur des fondements purement empiriques, donc plus ou moins subjectifs. Car Tenrôlement lui-même comme action privée, fait par des particuliers, ne semble pas intéresser l'État. Alors, Ton cherche, comme Vattel et Galiani, la culpabilité dans des circonstances vagues, telles que < l'habitude », « la quantité et le nombre », « la justice de la cause », et autres semblables.
§ 78 — Enrôlement de matelots
1 . Sera réputé enrôlement illicite l'engagement de matelots pour les navires de guerre des belligérants, dans les ports ou pays neutres.
2. Si l'équipage du navire de guerre d'un belligérant a souffert, par suite de combat ou d'autre cause, une diminution de force ou de nombre telle, que la nécessité oblige le navire à chercher un port neutre, il ne lui est pas permis d'y recruter des hommes, pas même dans le but d'atteindre ses propres ports. Dans le cas où le manque d'équipage suffisant l'empêche de reprendre sa route après s'être muni de la quantité de charbon et de vivres permise et indispensable (§§ 87, 122), il restera dans le port neutre jusqu'à la fin de la guerre. Les moyens d'existence lui seront fournis contre payement.
1. En principe, les règles de la neutralité sur l'enrôlement de militaires sont applicables également aux forces de terre et de mer.
Cependant, la distinction que la nature même a tracée entre les deux éléments, donne à l'enrôlement pour la flotte d'un belligérant une importance bien plus décisive qu'à l'enrôlement pour l'armée. Car, la différence entre les qualités nautiques des diverzs peuples est plus grande que celle entre leurs qualités militaires, et certaines nations sont, pour l'emmarinage de leurs flottes, obligées d'avoir recours à d'autres nations. L'interdiction d'un tel recrutement devient d'autant plus nécessaire en temps de guerre, qu'il apporterait un renfort plus précieux. Aussi les règlements de la neutralité ont-
270 Liv. Il, Div. III, Ch. 1, Art. IV — Enrôlement
ils, en thèse générale, défendu plus sévèrement l'enrôlement pour les flottes que celui pour les armées. L'un était réputé illicite à une époque où l'autre était encore excusé.
2. Les législations nationales permettent généralement aux bâtiments de guerre étrangers, même belligérants, l'entrée au port neutre en cas de détresse, pour cause de réparation d'avaries ou afin de se munir des choses indispensables (sauf de munitions de guerre) pour atteindre le port de leur patrie le plus proche; et cette permission n'est point contraire au droit des gens. Mais il ne s'ensuit pas que l'équipage puisse y être complété, pas même dans le cas où il serait insuffisant pour reprendre la mer. Car, en temps de guerre, tout homme faisant partie de l'équipage d'un navire de guerre peut servir à l'attaque ou à la défense, et après avoir quitté les eaux neutres le navire pourrait rencontrer l'ennemi. Compléter l'équipage serait donc tout aussi contraire à la neutralité que de compléter les munitions de guerre. L'interdiction est tout particulièrement rigoureuse à cause de l'étendue du droit d'asile en faveur des forces de mer, et des occasions plus fréquentes d'abus qui en résultent. L'accès des ports neutres permis , alors que le territoire est absolument interdit aux troupes des belligérants, pourrait être mis à profit pour des enrôlements sans agents spéciaux.
C'est pourquoi l'entrée en port neutre d'un bâtiment de guerre belligérant dont l'équipage a été affaibli, par combat, avarie, etc., de manière à rendre un recrutement indispensable à la reprise de la navigation, doit être considérée et traitée comme l'entrée de fuyards sur le territoire neutre. De même que ceux-ci sont internés jusqu'à la fin de la guerre, et reçoivent pendant ce temps ce qui est nécessaire à leur existence, de même, le navire belligérant n'ayant pas en hommes les forces suffisantes pour reprendre la mer, ne fût-ce que pour atteindre ses propres parages, doit forcément rester dans le port de relâche neutre jusqu'à la fin de la guerre. Autrement, et si le pays neutre complétait l'équipage, il contribuerait à renouveler des forces perdues et à faciliter ainsi la reprise des hostilités, soit directement, si la capacité militaire dépend de la simple capacité de manœuvrer, soit indirectement, si le navire est par le recrutement mis en état de regagner sa pjitrie pour y renouveler ses forces militaires. Il n'est pas même permis au navire relâchant dans le port neutre de s'y renforcer en appelant des hommes
§ 79 — Rappel de militaires qui sont au service belligérant 271
de sa patrie ; car, peu importe la provenance du renfort, c'est toujours le port neutre qui deviendrait par là le point de départ de la reprise éventuelle des opérations *.
Il est bien entendu que les défenses contenues dans ce paragraphe n'ont trait qu'aux enrôlements de matelots pour des bâtiments de guerre^ et non pas aux engagements de marins pour les navires de commerce, quand même ils porteraient le pavillon belligérant.
§ 79 — Rappel de militaires qui sont an service belligérant
Si un État neutre a prêté, avant la guerre et non en vue d'elle, à un autre État, plus tard devenu belligérant, quelque aide par enrôlement, active ou passive, en procurant ou en tolérant le recrutement sur son territoire, ou en permettant à quelqu'un étant à son service d'entrer au service militaire de l'autre État, il doit, au moment où celui-ci entre en guerre, rappeler ceux des hommes qu'il a fournis qui font partie des forces de terre ou de mer du belligérant et n'ont pas quitté définitivement le service de leur patrie.
Celui qui ne répond pas au rappel, mais reste au service du belligérant, sans avoir demandé, avant la guerre ou lors de sa déclaration, d'être relevé de ses rapports officiels avec son gouvernement, et sans avoir renoncé expressément aux immunités dont il jouissait auprès de lui, doit être destitué, non seulement de tout office et avantage publics dans sa patrie, mais encore de sa nationalité.
^ Quelques aoteors ont trouvé trop dure cette interdiction al)solae. Ainsi» Hall estime que si le navire de guerre d'un belligérant entre dans un port neutre avec un équipage tellement diminué, que la navigation Jusqu'au port le plus proche de son pays ne peut plus se faire en sàreté, le recrutement indispensable à ce but doit être permis (§ 218). D'autres auteurs veulent permettre de compléter l'équipage à condition que les hommes recrutés soient des ressortissants de l'État belligérant, ou du moins pas de l'État du port (Gallani, part. I, cap. X. § 4; Hautefeuille. t. II. p. 108; Calvo, § 1085; etc.) - Ces restrictions ne rendraient pas le recrutement dans le port neutre moins contraire à la neutralité. En effet, ce reci-utement mettrait toujours le navire en état de ressortir pour reprendre les hostilités, même en faisant un détour par sa patrie ; et des hommes d'une nationalité étrangère au port, surtout de celle du pavillon, ne composeraient pas un équipage moins guerrier que tout autre. La nationalité de l'équipage est indifférente à la signlflcation belliqueuse de l'enrôlement.
212 Liv. II, Div. III, Ch. I, Art. IV — Enrôlement
Comme le devoir d'abstention, ainsi que tout autre rapport de neutralité, appartient à Tétat de guerre et non à Tétat de paix, rien n'empêche un État de prêter, en temps de paix, à un autre État l'aide qu'il voudra, sous quelque forme que ce soit, y compris celle par enrôlement, en vue de n'importe quel but. La régularité et la légitimité de cet acte sont de la compétence exclusive des deux États. Les droits de la guerre et ceux de la neutralité n'en pouvant être atteints, puisqu'alors les états de guerre et de neutralité n'existent pas, une partie belligérante ne peut, dans une guerre survenant postérieurement, se plaindre de ce qui a eu lieu auparavant.
La neutralité aurait été éludée, par conséquent rompue, dans le seul cas où l'aide eût été prêtée en prévision d'une guerre imminente.
Cependant, comme il peut résulter de là qu'au moment où la guerre éclate, des sujets neutres, soldats, matelots ou autres individus en rapport officiel avec leur gouvernement, se trouvent au service de l'État entré en guerre par suite d'un acte d'enrôlement opéré par l'État neutre et qui était licite pendant la paix lorsqu'il avait lieu, il naît facilement une situation dans laquelle le belligérant jouit en fait d'un renfort consistant en militaires d'un État neutre, contrairement aux conditions de la neutralité bien que celle-ci n'ait pas été transgressée par Y action qui fournissait le renfort. Il est alors juste et équitable que les sujets neutres qui désirent rentrer dans leurs foyers, en quittant le belligérant afin de mieux observer leur neutralité, puissent le faire. Dans ce but, il serait convenable de mettre à tout enrôlement pour l'étranger en temps de paix, la condition de l'annulation de l'engagement en cas de guerre, à moins que l'enrôlé ne préfère passer à la nationalité du belligérant pour légitimer son service chez lui. Si, au contraire, il veut continuer à servir l'État belligérant sans adopter sa nationalité, il ne le peut que comme simple particulier et à la condition qu'aucune obligation ne le lie à son gouvernement (§ 81). Dans ce cas, il fait partie des forces étrangères au même titre que tout autre ressortissant neutre qui, sans office dans la patrie, n'étant rattaché à celle-ci par aucun autre lien que celui de la nationalité, serait entré au service militaire étranger. Mais il ne peut par contre pas rester, après que la guerre a éclaté, simultanément au service du belligérant et en rapports officiels avec sa patrie. Il doit choisir entre l'un et l'autre.
§ 80 — Appel sous les drapeaux du belligérant 273
C'est pourquoi au début d'une guerre, tout sujet neutre au service d'un belligérant et encore attaché à son propre gouvernement par quelque lien officiel dont il ne s'est pas délié lui-même, doit être rappelé par son gouvernement. Si, ce nonobstant, il reste au service du belligérant, il doit être aussitôt déchu, non seulement de la position et des avantages dont il jouissait dans sa patrie, puisqu'autrement le gouvernement neutre serait impliqué dans le délit de neutralité, mais encore de ses droits de citoyen de l'État neutre, puisqu'il a prouvé qu'il respecte moins ses lois que le régime du belligérant étranger.
§ 80 — Appel sons les drapeaux du belligérant
N'est point réputé enrôlement illicite sur territoire neutre le fait que l'État neutre permet aux sujets d'un État belligérant, qui au moment où éclate la guerre se trouvent sur le territoire neutre, de répondre à l'appel sous les drapeaux de leur patrie pour remplir leur devoir militaire contre l'ennemi; à supposer, bien entendu, que leur départ n'ait pas lieu en troupe et ne soit pas organisé dans le pays neutre par des agents étrangers, et qu'ils n'y soient pas équipés.
Un séjour temporaire à l'étranger ne saurait dans aucune hypothèse diminuer le droit et le devoir d'un citoyen de participer à la défense de sa patde en danger, ni ceux de son gouvernement de le rappeler dans ce but. Il s'ensuit qu'un État neutre, sur le territoire duquel séjourneraient momentanément des hommes astreints au service militaire d'un belligérant, n'a ni le droit ni le devoir de mettre obstacle à leur rapatriement en vue de participer à la défense de leur pays. Il n'y a aucune aide par enrôlement ou troupe auxiliaire, du moment que les hommes sont déjà d'avance ressortissants de rÉtat belligérant, et que l'État neutre ne se mêle pas de leur organisation en corps ni ne tolère qu'une telle organisation ait lieu sur son territoire.
Par contre, serait illicite tout acte par lequel les hommes seraient rassemblés ou formés en corps sur le territoire neutre par des agents ou des chefs, ou y paraîtraient en troupe. En effet, cela impliquant l'emploi du territoire neutre comme point de départ d'une
274 Liv. 11, Div. 111, Ch. I, ArU IV — Enrôlement
organisation militaire au service d'un belligérant, le gouvernement neutre ne serait pas autorisé à le tolérer. Pour le but du rappel des gens astreints au service de guerre du belligérant, et pour leur rapatriement, il suffit que l'ordre de leur gouvernement leur soit communiqué, et que les moyens nécessaires leur soient fournis, par leur légation ou leur consulat K
§ 81 — Partiouliers neutres au service des belligérants
1. Les sujets d'un État neutre qui ne sont pas au service du gouvernement, peuvent, en leur qualité de simples particuliers, entrer au service militaire d'un belligérant, pourvu qu'ils ne soient pas enrôlés, et que leur enrôlement ne soit pas favorisé, sur le territoire neutre ou par le gouvernement neutre.
2. La neutralité de l'État n'en est pas atteinte ; tandis que le particulier cesse d'être neutre et de jouir des avantages de la neutralité, il renonce à la protection de son gouvernement contre l'ennemi et se soumet au droit de la guerre.
3. D'autre part, l'État neutre peut, s'il le juge convenable, défendre à ses sujets, même particuliers, de servir le belligérant tout en gardant la nationalité neutre, ou y mettre des conditions, et il peut priver des droits de citoyen quiconque contrevient à cette défense. Il reste réservé au particulier d'accepter le service belligérant en renonçant à la nationalité neutre.
^ Les propositions conteoaes dans ce paragraphe sont d*aDe logique si simple, qa*il n*y aurait pas môme lieu de s*en occuper, si ce n'est en raison du cas si remarqué et si discuté des Allemands qui, pour remplir leur deroir militaire, se sont embarqués dans des ports nord-américains lorsqu*éclata la guerre de 1870. La question fut posée de savoir si le gouvernement des États-Unis n*aurait pas dû empéctier leur départ, d'autant que celui-ci était soutenu par les moyens de rapatriement fournis par les consuls allemands dans les dits ports. Mais il est évident qu'une pareille assistance ne regarde que le gouvernement des consuls, elle n'a aucun lien avec le territoire et ne saurait être repu* tée organisation de troupe ou préparatif de guerre en pays neutre. Mettre obstacle an départ des étrangers astreints au service de 4eur patrie, eût été de la part du gouvernement américain un empiétement sur les droits de souveraineté d'un belligérant ; c'eût été nn excès de neutralité, tant que l'ordre n'était pas troublé dans les ports. — Aussi une loi américaine de 1810 déciare-t-elle que le rappel à la guerre de ressortissants étrangers n'implique point enrôlement illicite.
§ 81 - Particuliers neutres au service des belligérants 275
1. On a soutenu que le citoyen qui combat pour une autre cause
que celle de sa patrie, commet, du moins selon le droit naturel, u^
deht contre celle-c. et contre sa neutralité. D'où il suivrait que le
^ dro.t intenmtional, qui. comme toute autre loi humaine, doit repo!
ser sur un fondement moral, devrait interdire aussi aux ^«rfôS^
neutres le servie belligérant, et cela même au cas que l'eCga« fu pns hors du territoire neutre et sans la moindre iSce active ou passive, du gouvernement neutre. tference.
Cette opinion ne Uent pas assez compte du but qui peut motiver un appel aux armes. Il y a des guerres purement naUona LT-S il en est aussi qm sont mternaUonales. humanitaires. Comment en sera.t..l autrement, tant qu'il existe des causes sacrées, non seule! ment na lonales mais universelles, qui sont opprimées ;t q^i, dat a vie intei^ationale, ne trouvent pas, malheureusement, un; pr^! ection suffisante par des moyens pacifiques. Citons comme exeml a campagne entreprise par Gustave-Adolphe pour protéger la liberté de pensée et de conscience. Sa cause était celle de l'huma^ Zlt t ir *°"' entière,. puisqu'il défendait m droit
inaliénable de l'homme, en même temps qu'une condition de son instruction et de son perfecUomiement Une guerre naUonale elle-même peut comporter, au moins indirectement, mie cause internaUonale à
Iaquellenepeutresterindifférentaucunêtrehumain.dignedecen^^^^
TeUessont,i«rexemple.lesguerresdedélivranceoud'SKlépendare nationales, les luttes par lesquelles des peuples secouent le joug d un oppresseur ou d'un usurpateur, dont la possession manque de toe lega ; car le droit humain attaqué dans la personnalité S'««. naUon est celm de toutes les nations. Mentiomions comme exemples les guerres par lesquelles l'Italie, les États balcaniques et les iZ de 1 Amenque se sont émancipés du régime éU-anger. Nous trouvons aussi des exeraples appartenant aux époques reculées, dans les guerres d'mdependance des petits États des deux extrémité du Rhin: la Suisse et la Hollande. Dans des cas pareils, ife^ma fS juste, naturel, et même patriotique, que des citoyens de toutes les nationaht^ accourent pour combattre en faveur d'mie cause qui faLles """"^^ "'""'" ""^^ '^""^ '"' défenseurs sont trop
Sans doute, l'em-ôlement pour une guerre n'est pas mie action neutre. Effectuéenvuedurenforcement d'un belligérant. iliniplique
276 Liv. II, Div. ni. Ch. I, Art. IV — Enrôlement
la participation aux hostilités. Et le fait d'un individu qui se htisse recruter, tombe sous le coup de la loi contre Tenrôlement, de même qu'en général toute démarche, par laquelle quelqu'un se prête, même passivement, à un procédé légal ou illégal, participe à la qualité de celui-ci. Mais , lorsqu'un citoyen neutre, sans ingérence ni participation de son gouvernement, combat comme particulier pour une cause jugée légitime par lui, il sépare sa conduite de celle de son gouvernement, et ce n'est que son individu qui est impliqué dans Tétat de guerre. Le gouvernement neutre n'est pas responsable de cette action, du moment qu'il ne l'a pas encouragée, qu'il n'y a pas prêté la main, et qu'il n'a pas permis l'enrôlement ou ses préparatifs sur son territoire (§ 77). Et chez le particulier lui-même, qui, en sa qualité d'être raisonnable et libre, est censé combattre pour un but humanitaire lorsqu'il combat comme homme et non comme citoyen, l'on ne saurait présumer, tant qu'il n'est pas démontré, quelque autre mobile que celui de servir la justice indépendamment de la nationalité. C'est pourquoi le droit international n'a pas admis que l'on puisse qualifier de délit le fait, par un particulier, de se laisser enrôler pour la guerre d'un État étranger, lorsque ce fait se passe hors du territoire neutre et sans que le gouvernement neutre s'en mêle*.
Aussi a-t-on remarqué, non sans raison, que l'État qui subordonnerait l'entrée du particulier au service étranger à d'autres exigences que celles d'une autorisation ou, tout au plus, d'un changement de nationalité, ou qui, outre ce changement, ou tout en le refusant, infligerait une peine, outrepasserait les limites de sa juridiction criminelle et méconnaîtrait la signification de la guerre. Quiconque saisit, dans toute lutte pour un but plus élevé que le but
' La doctrine n'est pas d*accord sur ce point. Creasy qualifie le fait précité de délit (§ 56&), et Calvo veut que TËiai neutre empêche ses sujets (particuliers) de prendre part aux hostilités par enrôlement dans Tune ou l'autre arroée des belligérants (§ 1055). D'autre part, la majorité des publicistes reconnaissent que, du moment que le gouvernement neutre n^est pas impliqué dans le fait et que l'enrôlement n'a pas lien sur son territoire» le particulier neutre a le droit de se laisser enrôler au service belligérant (v. Bynkershoek, cap. XXII; Neumann, p. 136; Blunlschli, § 753 ; Lorlmer, p. 276; Fcrguson, § 245; Flore, § 1551). Lorlmer relève particulièrement que le droit de l'homme prime ici celol du citoyen (pp. 2U-2i5). En vertu de ce principe, nul botaame ne saurait être empêché d'entrer au service d'un belligérant étranger, du moment que son gouvernement n'est pas impliqué dans l'afTaire et que ce n'est pas comme citoyen neutre mais comnie bomme qu'il prend les armes. D'autre part, selon Lorimer, en pareil cas, non seulement l'État neutre a le droit de relever un tel sujet de sa nationalité neutre, mais l'individu laimême devrait être obligé d'y renoncer en entrant au service étranger.
§ 81 — Particulière neutres au service des belligérants 277
national, la raison déterminante et la cause finale, qui peuvent être d'assurer, par le rétablissement d'un ordre plus naturel des choses, la paix définitive, inconciliable peut-être avec la paix du moment, reconnaîtra aussi, qu'il est indigne d'un gouvernement conscient de la mission universelle des nations, de poursuivre comme un criminel le citoyen prêt à observer toutes les conditions susceptibles de concilier avec le respect de la neutralité le fait de prendre, en vue d'une telle mission, du service à l'étranger.
Les Foreign Enlistment Acts anglais et américains, en punissant l'engagement au service belligérant étranger, ne font que ce que toute législation a le droit de faire pour protéger une neutralité délicate, même contre les déviations dont le particulier porterait seul la responsabilité. Mais, cette peine présuppose que celui qui s'est engagé a conservé le droit de cité- Au contraire, la loi serait inique si elle ajoutait à une si grande sévérité le moindre obstacle au désir du sujet de renoncer à sa nationalité, alors que celle-ci est devenue une entrave à l'accomplissement d'un but humanitaire. Car, s'il est vrai que le particulier ne peut pas se plaindre de la perte des droits de citoyen lorsqu'ils sont incompatibles avec l'enrôlement étranger, il est tout aussi certain qu'il pourrait se plaindre si, même au prix de son droit de cité, il ne lui était pas permis d'accomplir un devoir qui, dans tel cas donné, peut primer le devoir national. Une cause universelle, servie sous un drapeau étranger, peut mériter le sacrifice de la nationalité : le citoyen, auquel le choix est imposé par la sécurité de sa patrie, doit se soumettre à ce sacrifice. Mais il ne doit pas être obligé de se soumettre à être retenu contre son gré dans cette même nationalité, de telle sorte qu'il n'aurait que le choix entre : être traité en criminel, ou renoncer à la lutte pour l'humanité. Car l'homme est homme avant d'être citoyen» l'humanité passe avant l'État.
Il est peu probable que le particulier qui, avant d'entrer au service belligérant étranger, demanderait à être délié de ses obligations comme citoyen de l'État neutre pour éviter le délit prévu par les Foreign Enlistment Acts anglo-américains, s'exposerait, en règle générale, à un refus. Toujours est-il, que c'est une faute qu'un tel refus soit possible et que son éventualité ne soit pas expressément exclue par la lettre de la loi. hesActs ne représentent donc pas, sous ce rapport^ un progrès, un pas dans la vraie direction, celle qui a été, dès la fin
278 Liv. II, Div. III, Ch. I, Art. IV — Enrôlement
du XVIII' siècle, déterminante pour le droit international. Ils constituent plutôt un pas en arrière. La défense absolue , excluant les buts supérieurs à ceux de la nationalité et qui se poursuivraient au prix de celle-ci, concentre la neutralité dans l'individu et non dans rÉtat auquel elle appartient d'après le principe rationnel. Elle prive, de plus, mainte cause juste, féconde en bienfaits et utile au progrès de la civilisation, des forces indispensables à sa réalisation. Ainsi la défense absolue, loin de servir la paix définitive, est pour elle au contraire un obstacle.
Il est donc contraire à l'esprit du droit moderne de faire reposer les défenses contre l'enrôlement étranger exclusivement sur une séparation aussi marquée que possible entre les belligérants et les neutres, en identifiant l'individu neutre avec l'État neutre. Le principe devrait être d'écarter l'État neutre et son territoire de toute participation à l'enrôlement, mais non pas de fermer à l'individu l'alternative de choisir entre la qualité d'homme et celle de citoyen, dans des questions où l'une peut exiger le sacrifice de l'autre. Et lorsque s'offre à un particulier la possibilité de combattre pour la civilisation en servant une cause où la nationalité est le moyen et non la fin, la responsabilité de l'acte doit être reportée de l'État neutre sur la personne du combattant.
2. Etant établi qu'un État neutre, qui n'a rien fait jiouv favoriser Ventrée des sujets au service belligérant et qui n'a pas non plus toléré leur enrôlement sur son territoire, n'est pas responsable de ce qu'ils s'engagent comme particuliers, il s'ensuit qu'il n'est pas tenu de les empêcher d'entrer au dit service, ni de mettre obstacle à leur départ dans ce but, fussent-ils même appelés à combattre contre un État en paix avec leur patrie*. De tels cas se rencontrent dans la plupart des guerres , sans donner lieu à des réclamations pour rupture de la neutralité. Le gouvernement neutre n'étant pas atteint par ces actes, n'a point à s'en occuper; il doit seulement s'abstenir de toute ingérence à cet égard. D'autre part, la participation à la guerre étant ainsi devenue l'affaire personnelle de l'individu qui a, à cette fin, quitté sa patrie, il en résulte pour lui qu'il est considéré comme quelqu'un qui a renoncé à la neutra-
' Il y a contradiction à exiger, comme le fait Galvo (§ 1065), que TÉtat neutre empêche ses sujets de se laisser enrôler comme particuliers an service des belligérants, toQt en reconnaissant que leur action n'atteint pas la neutralité de TËtat, puisque les particuliers ne représentent pas celui-ci.
§ 81 — Particuliers neutres au service des belligérants 279
lité et aux immunités y relatives. Dans Tarmée du belligérant, il se trouve placé sous ses ordres et sous ses lois, et il doit subir, comme les autres combattants, la loi martiale de Tennemi , les dangers et les conséquences de la guerre. Tant quil reste au service belligérant, il est privé de la protection du gouvernement neutre en ce qui touche les rapports de guerre et de neutralité. Sa personne et sa propriété sont soumises aux règles de la guerre concernant le droit de vie et de captivité, de saisie, de prise, de séquestre, etc. Sa propriété mobilière est traitée comme un bien ennemi, en quelque lieu qu'elle se trouve sur le théâtre de la guerre. Et le transport de sa personne par un navire neutre tombe sous le coup des règles contre le transport des militaires ennemis *.
3. Toutefois, des considérations d'ordre politique peuvent obliger un État neutre à interdire, même aux particuliers, l'entrée au service belligérant, tant, bien entendu, qu'ils resteraient sujets neutres. L'État a le droit de défendre cela; car la souveraineté implique la détermination des conditions de la neutralité; c'est à l'État de décider ce qu'exigent sa position de neutre et celle de ses ressortissants. Et les circonstances peuvent nécessiter, ou l'interdiction absolue aux sujets de prendre part à une guerre, ou la subordination de cette participation à certaines conditions, par exemple à l'autorisation expresse du gouvernement, comme le prescrivent notamment les lois anglaise et italienne *. Il est juste et équitable que le sujet qui, en dépit de la loi, et sans s'être fait au préalable délier de sa nationalité, prendrait les armes à l'étranger, perde ses droits de citoyen (cp. § 73, 2); car cette action témoigne de son manque de respect pour sa patrie. ïfeulement, comme on l'a remarqué plus haut, la punition à lui infligée doit se limiter à cette perte : elle ne doit pas aller plus loin ; on ne doit pas traiter le contrevenant de malfaiteur*.
> V. Ann,, l. XllI, p. 108 (§ M), p. ilO (§ 33) ; t. XI V. pp. 40, 4i; t. XV, p. Î3î; Règl. int. des prUes, §§ 31,117.
' L'autorisation peut être donnée individuellement, ou aussi d'une manière générale, à l'occasion d'une guerre déterminée; elle peut, comme selon la pratique anglaise contemporaine, être censée accordée par le seul fait que le gouvernement ne fait pas usage de son droit de défense. La préférence donnée à cette dernière forme se fonde principalement sur ce qu'elle blesse moins que les autres le sentiment de la partie adverse dans la guerre.
* La plupart des législations modernes traitent l'entrée au service belligérant étranger sans permission comme un délit qui entraîne au moins la perte des droits de citoyen.
280 Liv. 11, Div. 111, Ch. 1, Art. IV — Enrôlement
Le sujet neutre ne peut pas se plaindre de la loi qui lui défend, en tant que sujet, le service étranger, puisque la faculté lui est laissée de satisfaire à son désir de participer à la guerre, sauf à faire le sacrifice de sa nationalité'. Ce sacrifice n'est point trop grand, quand il s'agit d'une cause pour laquelle l'individu est prêt à sacrifier sa vie même , d'autant qu'il peut recouvrer sa nationalité après la fin de la guerre. Le changement de nationalité, droit individuel inaliénable, que ni la guerre ni la neutralité ne saurait diminuer, et auquel le particulier, libre de toute obligation officielle envers son gouvernement, ne devrait trouver aucun obstacle, devient de nos jours de moins en moins difficile à raison de l'échange et de la solidarité croissants entre les nations, de la facilité toujours plus grande des transports des personnes et des choses, et de la ressemblance des législations. Et l'usage qu'en fait celui qui sert l'humanité, est justifié par cela même. Cette dénationalisation étant purement formelle, ne doit pas exclure le ci-devant citoyen de droits dont jouissent dans le pays les étrangers y domiciliés. Bien plus, le fait que le natif n'a quitté le sol natal que par un motif humanitaire, devrait être un titre à des droits plus étendus que ceux qui sont accordés aux étrangers en général.
On objecte que celui qui change de nationalité pour cause de guerre, sera facilement porté par les événements à servir contre sa patrie originaire. Mais il n'en est pas autrement à l'égard de tout changement de nationalité, quel qu'en soit le motif. Tout homme, qui quitte sa patrie pour un autre pays et s'y fait recevoir citoyen, peut être amené par les circonstances à combattre contre son pays d'origine, s'il ne fait rien pour éviter cette cruelle éventualité; car, nul ne sait d'avance quelles guerres peuvent éclater entre les peuples, ceux qui étaient amis hier peuvent être ennemis demain. Si l'individu qui a une nouvelle patrie, ne voit aucune possibilité d'être dispensé d'un service militaire contraire à sa conscience et à son attachement naturel pour la contrée qui l'a vu naître, il est évident que le devoir envers la patrie actuelle prime pourtant le devoir envers la patrie d'origine. Ce principe, applicable à l'occasion de toute collision de devoirs de ce genre, l'est aussi quand il s'agit du
' Le lien intime qui nuit les deux alternatives en face desquelles se trouve ainsi placé le citoyen neutre, & savoir renrôlement et la patrie, est visible dans les législations qui règlent dans une même connexiié les questions de service étranger et de nationatité étrangère.
§ 82 — Enrôlement en vertu d'un traité ou de la coutume etc. 2Sl
devoir militaire. Le principe contraire ne mènerajt à rien moins qu'à rinterdiction de tout changement de nationalité. Si l'on voulait défendre l'acceptation du service ou de la nationalité à l'étranger, parce que les événements pourraient rendre les deux pays ennemis l'un de l'autre, chacun resterait cloué à son sol, il n'y aurait ni droit d'émigration ni même droit de colonisation. Car, il n'y a pays au monde qui ne puisse avoir une contestation avec un autre pays, et toute contestation peut prendre le caractère belliqueux. D'ailleurs^ il reste toujours réservé à l'individu, qu'un sort fatal aurait placé dans la dure alternative de choisir entre la lutte contre ses anciens compatriotes et le défaut de fidélité envers une patrie d'adoption, le dernier et extrême refuge de se délier de sa seconde nationalité.
§ 82 — Enrôlement en vertu d'un traité ou de la coutume ou pour les
deux parties
La responsabilité pour un secours d'enrôlement interdit n'est pas diminuée par les faits ou sous les prétextes suivants ; lo qu'un traité de secours a été conclu entre le neutre et l'un des belligérants, soit en vue d'une certaine guerre, soit pour toutes les guerres en général, qu'elles soient offensives ou défensives; 2» que des enrôlements semblables ont eu lieu pendant la paix, d'une façon habituelle; 3o que la même assistance est prêtée aux deux parties belligérantes.
1. Nous avons remarqué, en parlant des devoirs d'abstention tant en général qu'en particulier, qu'il n'est pas de la compétence d'un neutre et d'un belligérant de restreindre par traité tel ou tel de ces devoirs, de manière à diminuer le droit d'un tiers qui n'a pris aucune part à ce traité (§§ 22, 49, 59, 74). La validité de cette règle, notamment à l'égard de l'enrôlement, a été l'objet d'une attention toute spéciale. C'est pourquoi il importe de constater à cet endroit, que s'il est interdit à un État neutre d'enrôler et de laisser enrôler sur son territoire et dans ses ports pour un belligérant, et s'il doit rappeler du service belligérant, lorsqu'éclate une guerre, tous ses fonctionnaires, ces devoirs ne sauraient être moins obligatoires par le fait que le neutre serait convenu avec l'un des belligérants, soit avant soit pendant la guerre, de lui fournir l'aide en question.
282 Liv. II, Div. III, Ch. I, Art. IV — Enrôlement
Cependant,- encore aujourd'hui, plus encore dans la doctrine d'autrefois, on rencontre Topinion de ceux qui, oubliant que le fondement de l'abstention «autre est dans la prétention légitime de la partie qui serait lésée par le secours belliqueux, et en concentrant le tort entier dans le seul motif offensant, veulent excuser tout enrôlement, fût-il illicïle en lui-même, qui pourrait s'appuyer sur un pacte conclu en temps de paix, quand même l'État lésé par l'aide n'y aurait pas participé '.
Le seul cas, où un traité semble pouvoir être allégué comme justification d'un secours par enrôlement, illicite dans les autres cas, est celui où les deux belligérants, par conséquent aussi l'État contre lequel les enrôlés viendraient à combattre, auraient pris part à l'accord, ou auraient déclaré y adhérer*. Tout ayant droit peut renoncer à son droit, semble-t-il, un belligérant autant qu'un autre — ce qui ne restreint aucunement la validité de la règle. Nous n'avons trouvé dans l'histoire aucun exemple d'une telle renonciation, et il est difficile d'imaginer un motif qui y entraînerait un gouvernement belligérant jaloux de sa responsabilité. Et du côté neutre aussi, la conclusion d'une convention de cette nature, bien que juridiquement irréprochable, ne serait ni de bonne politique, ni favorable à la neutralité, puisque sa seule justification, à savoir sa reconnaissance par le belligérant qui en souflfrirait, ne serait explicable que par un acte irréfléchi de son gouvernement, cause probable de protestations au sein de la nation, et propre à exposer l'État neutre à des complications avec les successeurs du dit gouvernement.
2. Une aide par enrôlement illicite ne peut non plus devenir légitime par le fait qu'en temps de paix la coutume de livrer des militaires à l'étranger a prédominé dans certaines contrées; car, en temps de guerre l'aide prend une signification toute nouvelle. Les habitants de ces contrées, qui se trouveront, par là, exclus d'un métier lucratif, ne souffriront pas de ce chef autant que les commerçants par suite des lois sur le blocus et la contrebande de guerre, prohibitions
< Cette erreur est reproduite assez récemment, encore par Manning (pp. 227, 237). Il allègue rcxempte des Suisses. Mais leurs procédés à cet égard, appartenant du reste à une époque passée et à un esprit qui n'a plus cours, sont généralement désapprouvés, entre autres par la Suisse actuelle, et surtout par des publicistes modernes, par exemple Neumann (p. 136) et Phillimore (pp. 23i-235).
« Cas cité par Haulefeuille, t. I, p. 438.
§ 82 — Enrôlement en vertu d'un traité ou de la coutume etc. 283
qui interdisent un trafic auquel ils étaient habitués pendant la paix.
Plusieurs peuples montagnards s'étaient habitués autrefois avoir dans l'enrôlement étranger un moyen commode pour favoriser une émigration jugée nécessaire selon la théorie physiocratique alors en vogue, et pour prévenir un surcroît de population hors de proportion avec les forces et la fertilité du sol. Et le mercenaire, une fois entraîné par l'appât des aventures de guerre, ne se souciait plus du foyer de ses pères : il restait à l'étranger. Si l'usage seul conférait le titre juridique, dans ce cas l'enrôlement illicite serait justifié.
Mais, sans relever ce qu'il y a d'erroné dans la théorie qui cherche la source du bien-être, non dans le travail, mais exclusivement dans le sol, il est clair qu'on ne saurait excuser la rupture d'un devoir de neutre en alléguant le soulagement qu'elle apporterait aux soucis économiques du peuple neutre, ou une habitude prise. Le délit de neutralité subsiste par le fait de la lésion du droit du belligérant, indépendamment des intérêts matériels des neutres. Ces intérêts ne peuvent diminuer l'infraction ; et un devoir d'abstention qui a pour but de protéger un droit , ne peut pas être modifié par des usages locaux qui n'ont rien de commun avec ce droit. Du reste, quelle autorité déciderait la question de savoir dans quels cas l'habitude de fournir à l'étranger une aide militaire serait, en dépit du droit des gens, enracinée à un tel point que la conscience populaire serait froissée par l'interdiction d'un tel usage ? Ce ne serait d'ailleurs qu'une conscience nationale. Quant à la conscience internationale, qui prime tout autre, du moins dans les questions de neutralité, elle n'admettrait pas la légitimité de l'infraction. Quelle autorité fixerait les conditions de la stérilité du sol, rendant nécessaire l'émigration par enrôlement étranger, — à supposer du reste qu'une nécessité semblable pût résulter de la nature du sol ? Une nation qui veut fournir à ses fils l'occasion de gagner leur vie à l'étranger, doit choisir un autre expédient que celui qui compromet la neutralité de la patrie.
3. Pas plus qu'un traité ou la coutume, une prestation bilatérale ne peut justifier une aide par enrôlement, illégitime en elle-même (cp. §§ 22, 59, 74). L'une des deux parties belligérantes aurait plus que l'autre besoin de l'assistance, de telle sorte que les enrôlés, fussent-ils de force identique des deux côtés — chose presqu'impos-
284 Liv. 11, Div. III, Ch. I, Art. IV — Enrôlement
sible —, n'amèneraient pas le même résultat de guerre et ne représenteraient pas le même secours. Et l'un des belligérants est presque toujours dans le cas de pouvoir se servir du droit d'enrôlement avec plus d'avantage que l'autre. Tel pays neutre, par exemple, se trouve beaucoup plus éloigné de l'un des belligérants que de l'autre, (le manière à rendre plus ou moins illusoire le droit d'enrôlement concédé à celui-là. Dans tel autre pays neutre, la nation entière brûle d'envie d'aider un belligérant contre son ennemi : celui-ci n'y trouverait guère à enrôler un seul homme, tandis que celui-là y trouverait toute une armée. A cela viennent peut-être s'ajouter les différences de métier. Une puissance maritime gagnerait un concours précieux de la part des pays qui peuvent fournir beaucoup de marins, comme les États Scandinaves ; si, dans ce cas, l'ennemi était une puissance territoriale, il n'y aurait pas égalité d'avantages.
Et cependant, longtemps après que l'on eût reconnu le droit et le devoir d'un État neutre d'interdire sur son territoire Tenrôlement par ou pour un belligérant, des auteurs ont fait une exception pour le cas où la faculté serait accordée aussi à l'ennemi. Cette opinion se rencontre déjà chez Bynkershoek, et elle est reproduite par Galiani, G.-F. de Martens, Manning, de nos jours même par Twiss d'une manière positive, par Bluntschli et Fiore avec quelque hésitation».
Mais, plusieurs auteurs de premier ordre et nationalités différentes, Heffler, Hautefeuîlle, Phillimore, etc., ont nettement réfuté
1 Bynkershoek, cap. XXII; Galiani« part. I, cap. IX, § 4; G.-F. de Martens, § 310; .Manning, p. 237; TwIss. § Î23; Bluntschli, §§ 761-762; Flore, § 1551. — Galiani s'appuie sur le droit de l'État de laisser ses sujets s'expatrier. Mais, outre que TenriMement pour l'étranger n'Implique pas ipso facto l'expalriallon, cèlle-cl peut être légitime sans qu'une manière de la pratiquer contrairement k la neutralité le soH. — Twlss s'exprime en termes qui supposent comme règle le droit de l'État neutre de permettre aux agents d'un belligérant l'enrôlement sur le territoire, en exceptant de ce même droit le cas de concession unilatérale. Les autres partisans du système ont été généralement plus circonspects, en ce sens qu'ils se sont contentés d'établir la défense comme règle, en exceptant le cas de concession bilatérale. — Bluntschli estime que TÉial qui interdit complètement les enrôlements sur son territoire, respecte mieux ses devoirs de puissance neutre que celui qui autorise les deux belligérants à y lever des troupes; mais il ne pense pas que celui-ci ait manqué aux obligations des neutres. (§ 762. Toutefois, dans l'alinéa i sous le même paragraphe, il énonce une opinion contraire.) C'est une manière de légiférer périlleuse que d'établir des degrés dans le respect des lois. Lorsque Bluntschli reconnaît que l'État neutre qui permet aux deux parties les enrôlements chez lait observe moins bien la neutralité que celui qui les y Interdit absolument. Il reconnaît, scmble-t-ll, que celui-ià n'a pas observé le devoir d'abstention neutre. Ce devoir doit être observé entièrement; sinon. Il n'est pas observé du tout (cp. «tiprà, § 59j.
§ 82 — Eorôlement en vertu d'un traité ou de la coutume eto. 285
ces principes relâchés. L'enrôlement pour les belligérants, disentils, doit être interdit sur le territoire neutre, et cela absolument, sans condition ni restriction: la concession bilatérale ne saurait couvrir la transgression *.
Aux Etats-Unis, où tout enrôlement pour belligérant étranger est sévèrement défendu, un rapport du procureur général en 1855 reconnaît néanmoins aux autres États neutres le droit de concéder, si leurs gouvernements le trouvent convenable, un tel enrôlement, pourvu que la concession ait lieu également en faveur des deux belligérants. 11 semble que cette reconnaissance, contradictoire ou apparente, exprime moins le principe américain relatif au devoir strict de la neutralité, que celui relatif à un usage non encore expressément qualifié par le droit positif de rupture du devoir de neutre.
