V. Gessner, p. 93; Calvo, §1111; Fiore, § 1604; etc

' Il ne s*ensuil pas qu'il serait conforine à la neutralité, soit de laisser organiser des stations ou dépôts de houille pour l'usage des belligérants sur le territoire neutre, soit même de leur permettre d'y en renouveler à discrétion leurs provisions. (Ce qui y est permis, en cas de détresse, pour atteindre le port le plus proche de la patrie , v. infrà^ § 22, restriction qui d'ailleurs ne concerne pas seulement ces objets d'usage double mais des nécessités quelconques, et qui ne défend pas leur fourniture comme des moyens de guerre mais de séjour et de station.) Ces sortes d'assistance interdite ne sont pas des faits de contrebande : elles rentrent dans les catégories de Dépôts et PorI interdit (infrà, §§ 114, 122).

§ 97 — Contrebande relative et contrebande accidentelle 423

Europe S puis en Amérique, où les États-Unis ont de nouveau exempté cet article dans leur législation après leur adhésion au Traité de la Neutralité armée ^.

Pendant la guerre de 1870, le cabinet de Berlin s*est plaint auprès de celui de Saint-James des transports de chevaux de TAngleterre en France. Comme toutefois cette plainte ne s'est fondée ni sur le droit international ni sur les lois ou conventions, il est difficile de lui attribuer quelque portée générale. L'on ne saurait supposer, que le gouvernement prussien veuille comme belligérant exiger que les neutres traitassent de contrebande un article que la Prusse elle-même ne considère comme telle ni dans sa législation ni dans ses grands actes conventionnels concernant les principes de la neutralité.

Dans la littérature, les chevaux n'ont été dans la règle prohibés que par d'anciens auteurs (Vattel, Galiani, etc.) : plus tard, Ton ne retrouve guère leur défense que chez les partisans du système accidentel. En suivant les traces de Hûbner, qui fait dépendre cette prohibition — comme en général celles des objets d'usage double — de la supposition d'une destination à un usage belliqueux, HelTter et Bluntschli prohibent l'article chevaux sous certaines conditions*. Des publicistés anglais (Twiss, Hall, etc.) comptent parmi les conditions de cette contrebande des suppositions telles que « le besoin chez l'ennemi », sa qualité de puissance maritime ou continentale, et d'autres semblables*.

En général, la doctrine moderne et contemporaine désapprouve péremptoirement cette contrebande ^.

Les chevaux ne sont pas des munitions de guerre; et leur prohibition rencontre en pratique d'autant plus d'obstacles qu'il serait difficile sinon impossible de faire, comme le veulent des traités américains, la différence des chevaux militaires d'avec les chevaux destinés aux buts pacifiques. En temps de guerre aussi, beaucoup de ces animaux, môme de ceux qui pourraient servir dans l'armée, servent au travail dans les différentes

1 VAUgemeine L^mîrecht prussien déclare expressément libre Tarlicle chevaax (B. n, Vni, § 2036); et celui-ci est exclu des listes de contrebande : de la déclaration de neutralité danoise de i793, des décrets sur le commerce neutre danois de i803 et suédois de 1854, des règlements des prises prussien et autrichien de 186i, des décrets de contrebande français de i854, 1859 et 1870, et du code maritime italien de 1865.

' Des traités américains contemporains prohibent les chevaux de cavalerie, cherchant ainsi un moyen terme entre les systèmes opposés de 1659 et de 1780.

' Les mêmes que pour la houille, etc. (cp. suprà, p. 421, n. 2).

* Vattel, § 112; Galiani, cap. IX, § 4, art. 2; Hubner. 1. 1, 2"" p"% ch. 1, § 5; HefTler, § 160; Bluntschli. § 805; Twiss, § 143; Hall, § 242; Ferguson, § 265.

^ Par exemple, Hautefeuille, til. VIII, sect. II, § V, art. 7; Field, p. 630, § 859; Fiore, §1604.

424 Liv. II, Div. III, Ch. I, Art. VI — Contrebande do guerre

branches de Tindustrie et de Tagriculture, ainsi qu'à la locomotion ordinaire. Le croiseur sur la haute mer ne pourrait pas voir lesquels d'entre eux appartiendraient à telle ou telle catégorie.

Si les chevaux ne sont pas contrebande^ il est clair que les e(Tets appartenant à leur équipement, tels que les selles, les brides, etc., ne doivent non plus Tôtre. Toutefois, ces accessoires de monture sont souvent restés sur les listes de contrebande après que les chevaux eux-mêmes — conjointement avec lesquels et à cause desquels ils étaient originairement prohibés — en ont été éliminés (v. suprà, p. 409).

§ 98 — Dispense

Les articles réputés contrebande en vertu du § 96 seront exceptés et laissés libres à bord des bâtiments de commerce, pour autant qu'ils sont indispensables aux besoins et à la sécurité du navire, de son équipage et de ses passagers.

Le droit de la contrebande de guerre n'ayant d'autre but que celui d'empêcher que du secours militaire ne soit apporté à un belligérant, et d'autre part tout navire, fût-il au service d'Intérêts les plus pacifiques, étant ordinairement obligé d'avoir quelques armes à bord pour son propre compte, afin de pouvoir se défendre, le cas échéant, contre des attaques injustes ou des actes de violence, faire des signaux de détresse, etc., il a toujours été d'usage d'excepter des prohibitions et laisser passer librement, même à bord des navires naviguant vers un port ennemi, la quantité d'armes et de munitions qui évidemment ont été destinées à rester en la possession du navire, ou qui appartenaient aux voyageurs personnellement, ou encore à l'équipage.

On ne trouve nulle part quelque règle précise quant au nombre ou à la nature des armes ainsi exemptées, et il serait peu pratique d'en établir. Dans des contrées sûres et très fréquentées, l'armement indispensable à la légitime défense d'un navire de commerce se réduit à un minimum; tandis que dans des eaux lointaines, celles par exemple qui baignent les côtes de peuplades hostiles ou qui sont infestées par des pirates, l'armement doit être plus considérable. Toutefois, dans l'un comme dans l'autre cas, il ne saurait être permis de transporter en franchise de la loi de contrebande que le strict nécessaire, dont le navire ne pourrait se passer sans s'exposer à des

§ 99 — Contrebande en vertu d'un traité ou de la coutume etc. 425

dangers évidents, et dont l'usage et le caractère privés sont manifestes. Un patron ne peut prétexter de tels dangers ou usages en faveur d'une quantité quelconque de munitions à destination d'un belligérant. Une tolérance aussi exagérée donnerait facilement lieu à des abus. Sous le masque de la légitime défense, des articles de guerre pourraient passer aux mains d'une partie belligérante.

L'immunité arrêtée par ce paragraphe paraît être aussi ancienne que l'usage de la contrebande de guerre. Même aux temps où les belligérants administraient la justice sur mer contre les neutres comme bon leur semblait, ils respectaient ordinairement les objets, trouvés à bord des navires visités, qui pouvaient être censés nécessaires à leur propre sécurité. Depuis, ce respect a été expressément stipulé dans des lois et conventions. La liste de contrebande de 1766 et de la Neutralité armée, renouvelée par les traités de 1797 et de 1801-1802 entre l'Angleterre et les puissances du Nord, ne prohibe les articles énumérés qu'au delà de la quantité nécessaire à l'usage (ou la défense) du vaisseau et de son équipage, ou « que doit avoir » chaque homme servant sur le vaisseau ou passager ». De même, les législations nationales de notre époque déclarent libre, en règle générale, la provision des articles autrement prohibés « qui peut » être indispensable à l'usage (ou la défense) du navire et de Téqui- » page » *• L'Institut de droit international et la littérature contemporaine ont consacré cette règle *.

§ 99 — Contrebande en vertu d'un traité ou de la coutome on pour les deux parties

Aucune dispense de la loi de contrebande ne peut être réclamée sous les prétextes suivants : 1» qu'un traité a été conclu dans ce but entre le neutre et l'un des belligérants, soit en vue d'une certaine guerre, soit pour toutes les guerres en général ; 2o que des transports semblables ont eu lieu pendant la paix, d'une façon habituelle; 3^ que la même assistance est prêtée aux deux parties belligérantes.

^ Le décret suédois du 8 avril 1854, le règlement des prises prussien du 20 juin i8di, les décrets autrichiens des 3 mars et 9 juillet <866, et le décret austro-hongrois du 29 juillet 1870, exemptent alternativement les objets nécessaires à t l'usage > ou à « la » défense ».

• Cp. Règl, ini. des prises. § 32. - V. Saaifeld. § !3l ; Heffter. § 160; Bluntschli, § 804; Field, § 860.

426 Liv. Il, Div. III, Ch. I, Art. VI — Contrebande de guerre

1. En suite de la règle, établie et appliquée en ses divers endroits (§§ 22, 49, 59, 74, 82, 88), qui n'admet pas que des États puissent, au moyen d'un traité^ modifier les interdictions du droit international contre certaines formes de secours militaire, de manière à empiéter sur les droits d'un autre État qui n'est pas partie au pacte, puisqu'aucun contrat ne peut supprimer la loi générale ni diminuer le droit d'un tiers, il ne serait pas permis à un neutre d'apporter des articles de contrebande à un belligérant sous prétexte que le gouvernement neutre eût conclu avec ce même belligérant un traité stipulant la liberté des dits articles. De même, deux États ne seraient pas autorisés à convenir de traiter comme contrebande certains articles transportés à l'ennemi de l'un, si ces articles ne sont pas contrebande d'après le droit international. L'ennemi, du droit duquel les contractants auraient disposé à leur gré, ne serait pas tenu de reconnaître la validité de prohibitions ainsi introduites par un accord auquel il n'avait pas participé. Comme par conséquent la conclusion même de semblables traités, qui dépassent la compétence des contractants, est illégale, identique au premier, pas vers une violation éventuelle, chacune de ses parties se trouve placée devant l'alternative, ou, de s'efforcer de déterminer son cocontractant à renoncer à l'exécution, ou bien, d'offrir réparation aux lésés ^

Il en résulte, que si deux États veulent stipuler quelque modification des prescriptions du droit international sur la contrebande de guerre, ils doivent limiter l'objet de leur accord à leurs prétentions mutuelles l'un à l'égard de l'autre, soit en les augmentant soit en les diminuant, tout en laissant en dehors de la transaction leurs rapports avec d'autres États, pour autant que les droits de ceux-ci ou de leurs ressortissants pourraient en être affectés. Tout au plus peuvent-ils convenir de ne point faire usage eux-mêmes de tel ou tel droit de contrebande contre un autre État ou d'autres États, non parties du contrat, en sorte que la conséquence ne serait qu'une diminution de leurs propres prétentions légitimes envers ces États. Mais ils ne peuvent pas convenir d'une augmentation de leurs prétentions vis-à-vis d'eux, ni d'une diminution de leurs devoirs, soit d'abstention soit d'observation, envers eux. Un neutre qui a stipulé par traité avec l'un des belligérants d'augmenter le nombre

1 Cp. HefTler. § 160; Twiss, § 151; Fiore, §§ 1559, 1000.

§ 99 — Contrebande en vertu d'un traité ou de la coutume etc. 427

d'articles prohibés par rapport à im, peut naturellement en conséquence s'imposer, à soi-même, plus de devoirs d'abstention quant au commerce avec ce même belligérant, sans que personne n'ait lieu de s'en plaindre. De même, un neutre peut convenir avec Tun des belligérants de diminua les prohibitions par rapport à Yennemi, de manière à rendre libre tel commerce avec celui-ci qui autrement eût été défendu. Des pactes semblables, dont la charge ne tombe que sur ceux qui les ont contractés, sont légitimes, puisque chacun est libre de disposer de ses propres droits*.

Peu importe pour la validité ou la nullité de toutes ces sortes de traités, qu'ils aient été contractés dans le cours d'une guerre et avec égard spécialement à elle, ou bien déjà avant, en vue d'un état de guerre quelconque. Quand des traités de cette nature sont invalides, ils le sont parce qu'ils dérogent à une loi dont la réglementation n'appartient pas aux contractants, de sorte que ceux-ci n'ont pas qualité pour la changer : ce défaut est indépendant de l'époque de la conclusion.

2. L'application du droit de contrebande amène souvent à sa suite des perturbations sensibles dans l'industrie de peuples neutres dont les produits, appartenant à une catégorie d'objets prohibés, avaient trouvé pendant la paix un débouché dans les pays devenus belligérants, surtout si les dits peuples s'étaient plus particulièrement voués à la fabrication de ces mêmes objets prohibés. Toutefois, si regrettables que soient des dérangements semblables et les pertes qui s'ensuivent, ni eux, ni Vhabitude de fournir depuis longtemps et sur une vaste échelle, aux contrées d'États impliqués ensuite dans une guerre, des objets qui ne sont défendus qu'à cause de celle-ci, ne sauraient constituer quelque juste cause d'une exception au droit de contrebande en faveur de certaines branches d'industrie ou de leur patrie. Car, premièrement, aucune mesure n'existerait pour déterminer l'étendue et l'importance de l'industrie qui mériterait le privilège : celui-ci, accordé à telle branche d'activité ou à tel pays, se-

< Il va de soi qu'il ne s*agit ici que des droits juridiques. Quant à Vopportunité et à Véquité de tels traités particuliers* qui dévient de la loi générale de contrebande, elles seront toujours douteuses. En elTet, ménae un traité auquel les belligérants auraient adhéré tous deux de concert avec le neutre, et où la déviation de la règle ordinaire n'afTecterait directement que les droits des seuls contractants, aurait encore l'inconvéDient de placer les pays neutres dans des conditions diiïérentes. Il en résulterait un tort du moins indirect et au fond, sinon immédiat et en la forme. Les neutres qui n'en seraient pas favori* ses, subiraient un préjudice.

428 Liv. II, Div. 111, Ch. 1, Art. VI — Contrebande de guerre

rait bientôt exigé par d'autres branches ou d'autres pays. Secondement , et indépendamment du nombre et du caractère de ceux qui seraient les objets des exemptions, celles-ci manqueraient de fondement juridique, puisque le secours de guerre resterait le même — et impliquerait la même assistance —, qu'il fût, ou non, un produit naturel ou un article d'exportation habituelle du pays neutre d'où il serait apporté. La loi considère ce qu'il y a de juste ou d'injuste dans l'aide, non pas ce qu'il y a de facile ou de difficile dans l'abstention de son acte, du moment que cette abstention est inséparable d'une vraie neutralité. (Cp. suprà, §§ 82, 88.)

D'ailleurs, les dispenses de cette nature appartiennent à une époque où les prohibitions étaient moins précises encore qu'aujourd'hui. Elles étaient alors un refuge contre des décrets prohibitifs exagérés. Ainsi, par exemple, une tradition s^est formée dans les derniers siècles, d'excepter de la contrebande certains produits des forêts, des mines et des terres, sans cela saisis comme c munitions » navales », et de les laisser libres, ou bien de remplacer leur confiscation par un simple droit de préemption, s'ils venaient directement du pays producteur et en étaient une exportation essentielle, indispensable au bien-être de sa population, comme c'était notamment le cas dans les États Scandinaves (cp. suprà^ pp. 413-415). Cette mitigation d'une contrebande absurde fut introduite par la France, au commencement du X Vni'' siècle, et se répandit dans tout l'Occident. Même en Angleterre et aux États-Unis — les deux puissances qui ont le plus persévéré dans les prohibitions du matériel maritime — la pratique de prise y a apporté des tempéraments de cette espèce, en faveur des peuples dont autrement Tindustrie qui les faisait vivre eût été ruinée; et la doctrine a approuvé cette pratique.

De telles exceptions, bien que contraires au vrai principe, sont respectables en tant que dernière ressource contre une loi despotique. Mais c'est là précisément la meilleure preuve de l'injustice de celle-ci. Un règlement raisonnable n'aurait pas besoin de dispenses aussi larges pour prévenir des violations. Une fois limitée d'une manière rationnelle aux armes et aux munitions, en respectant les objets pacifiques, la contrebande de guerre se passera de la ressource des privilèges.

3. Le principe - dont il a déjà été fait mention aux passages y relatifs (§§ 22, 59, 74, 82, 88) — qu'un secours militaire n'est pas.

§ 99 — Contrebande en vertu d'un traité ou de la coutume etc. 429

règle générale, moins illicite parce qu'il est fourni aux dewo:: belligérants, est spécialement applicable à la contrebande de guerre. Un neutre, qui procurerait des objets prohibés simultanément à plusieurs parties en présence dans la même guerre, ne justifierait point par là sa rupture du devoir d'abstention, il la rendrait au contraire multiple. Il violerait le droit de chacun des belligérants, sans que l'aide prêtée à l'un pût effacer l'aide prêtée à l'autre. Même en leur fournissant des articles d'égale espèce, quantité et qualité, et sous les mêmes conditions — chose presque impossible — , il ne pourrait éviter de favoriser l'une des parties aux dépens de l'autre, par le fait qu'il résulte déjà de la diversité des situations et des besoins, qu'un secours quelconque en provisions d'armes, fût-il le même, n'a jamais la même valeur pour de différentes forces militaires.

Ce nonobstant, plusieurs auteurs ont voulu distinguer entre les transports unilatéraux et les transports bilatéraux, en recommandant plus d' € indulgence » envers ceux-ci. Ce principe se présente sous des formes différentes, selon la couleur des opinions. Les uns vont jusqu'à vouloir acquitter tout commerce, de quelque nature qu'il soit, qui fournit simultanément des objets analogues à deux parties belligérantes. Les autres ne rendent responsables que les transports permis (ou défendus) à l'égard de l'une des parties. D'autres encore font dépendre la prohibition d'objets d'usage double de leur fourniture unilatérale, en les déclarant contrebande dans les seuls cas où ils seraient donnés à l'un et refusés à l'autre des belligérants ^— Outre ce qu'il y a de faux dans le principe et d'illusoire dans l'application, il suffit de remarquer combien serait difficile dans la pratique, pour ne pas dire impossible, la comparaison sur la haute mer entre des transports qui vont à des destinations opposées et dont l'un est saisi sans connaissance de l'autre. D'ailleurs, l'acte de partialité de l'État neutre, qui refuse à l'une des parties belligérantes ce qu'il accorde à l'autre, peut rompre sa neutralité sans être pour cela un acte de contrebande. Les objets d'une telle partialité peuvent être d'une nature quelconque, non seulement de nature belliqueuse, et se trouver dans des actions quelconques, même celles qui autrement seraient les plus inoffensives. Le principe de l'impartialité ne concerne pas spécialement les transports, moins encore exclusivement ceux d'articles d'usage double. Et ces articles

> Ces nuances, v. Hubner, t. II, 2»« p"% ch. ï; Twiss, § 151; Calvo, § i059.

430 Liv. II, Div. Ill, Ch. 1, Art. VI — Contrebande de guerre

ne deviennent pas contrebande par suite de la partialité, car la marchandise ne change pas de nature, et ne se transfonne pas en arme, par cela seul qu'elle n'est pas apportée à deux. Dès (Qu'elle appartient à la catégorie des munitions de guerre par sa nature, elle est contrebande dans tous les cas, qu'elle soit transportée à l'une des parties ou à toutes deux. Sinon, un délit de neutralité peut bien être commis par son commerce, mais non pas un délit de contrebande^.

§ iOO — Répression

Indépendamment des réclamations officielles et, en cas de refus et à défaut d'arbitrage, des représailles qui peuvent être exercées contre un gouvernement qui a enfreint une loi de contrebande, les délits de ce genre sont réprimés par les moyens prévus au § 93 contre les transgresseurs ressortissants à l'État neutre, ainsi que par l'exercice du droit des belligérants de saisie et de prise sur mer hors des eaux neutres, et de leur droit de s'emparer des objets de contrebande destinés à l'ennemi qu'ils trouvent sur le théâtre de la guerre.

Comme il a été remarqué (suprà, pp. 379 et suiv.), la procédure de contrebande a, dès son début, été conduite dans une direction qui de nos jours ne peut plus être approuvée. Non seulement on manque d'autorités executives de caractère impartial, mais l'application de la justice n'est pas même confiée aux parties intéressées des deux côtés, pour être du moins administrée dans l'ordre international, à défaut d'organes internationaux. Même les actes de contrebande qui ont lieu hors des territoires des belligérants, sur la haute mer, tombent sous le traitement juridique de l'adversaire de la partie assistée. C'est donc une des parties dans la cause, qui est appelée à la juger. Le belligérant est police et tribunal, bien que l'acte se soit passé en dehors du domaine qu'embrasse le droit de la guerre. Et le moyen de répression lui-même, qu'applique alors

1 V. § 69, qu'une marchandise quelconque peut devenir un moyen d'assistance contraire à, la neutralité lorsqu'elle est fournie par VÉtat neutre en vue de la guerre, sans toutefois tomber sous la loi de contrebande. — Dans la doctrine, il est fréquemment re<;onnu que la culpabilité d'un transport de contrebande de guerre ne dépend pas de la prestation unilatérale ou bilatérale. V. Galiani, lib. I, cap. 1; Hautefeuille, tit. VIÛ, sect. Il, § 1; Gessner, pp. 105, !27.

§ 100 — Répression 431

le belligérant, n'appartient pas, comme le rapport dans lequel rentrent les intéressés, en propre à la neutralité, mais à la guerre, état juridique étranger au neutre.

Si ce reste des temps de la licence peut encore vivre, c'est grâce à la force de la tradition. Dans Torigine des Règles maritimes du moyen âge, notamment des Bôles d'Oléron et de Vishy Sjôlag, avant toute réglementation sérieuse et lorsqu'il n'existait d'autre décision que celle de la force armée, l'administration de la loi de contrebande fut comprise comme une démarche du belligérant contre le neutre, non pas comme une réglementation entre eux. Cette manière de voir reçut, depuis la fin du moyen âge, une application étendue par la course, ce moyen par excellence des belligérants d'empêcher, en usant de violence, l'arrivée par mer de renforts à l'ennemi. Cela, et en outre les stipulations du Consulat de la Mer, qui concédaient aux commandants des flottes le droit d'arrêter les navires neutres pour s'assurer de la nature de leurs commissions, introduisirent et maintinrent l'usage, si humiliant pour les neutres, de placer leur commerce et leur navigation sous la surveillance, dans la réalité toujours plus ou moins arbitraire, d'autorités militaires étrangères, dont les gouvernements étaient pourtant censés vivre en état de paix avec leurs gouvernements.

Cette coutume, si ofifensante pour la souveraineté de l'État et si inconciliable avec l'ordre régulier, a continué jusqu'à notre époque. Ce fut toujours le belligérant qui seul devait réprmier les actes de transport illicite, et la répression consistait dans le plein pouvoir accordé aux croiseurs de s'emparer avec violence des biens suspects trouvés à bord des bâtiments neutres, ou de conduire ceux-ci à un port sous la juridiction du belligérant pour y être jugés. A l'entrée du XVII® siècle, des murmures se firent déjà entendre contre cette administration usurpée; et la Seconde Neutralité armée en adoucit du moins la /orme, en introduisant l'institution du convoi, par lequel les neutres pouvaient, en se soumettant à certaines conditions, du reste assez onéreuses, éviter les molestations. Toutefois l'irrégularité principale, consistant dans le pouvoir administratif et judiciaire que s'arrogeaient les belligérants, n'en subsistait pas moins. Elle fut même aggravée, lorsqu'à l'époque des guerres acharnées de la Révolution française et de l'Empire, les excès des belligérants furent poussés à un degré inouï. Comme cependant les

432 Liv. II, Div. lll, Ch. I, Art. VI — Contrebande de guerre

puissances ell«hmêmes, qui s'ennsont rendues coupables, déclarèrent officiellement que cette période devait être regardée comme une exception des règles de neutralité, notamment en ce qui concernait la contrebande de guerre et ses moyens de répression, ceux dont on usait alors n'ont fourni aucun précédent. Et depuis, il n'y a pas eu d'événements propres à servir de guide pour juger la ligne de conduite qu'observeront à cet égard les belligérants dans un avenir prochain, ou pour montrer jusqu'à quel point ils oseraient employer des moyens de répression surannés pour se faire les juges et la police des neutres.

Quelquefois, on a voulu excuser les moyens de répression concentrés dans les mains des belligérants, même sur la haute mer, par la prétention déjà mentionnée, que les transports de contrebande ne sont pas des délits de neutralité au sens strict, et qu'en conséquence leurs actes ne regardent pas les gouvernements neutres mais restent des affaires à régler exclusivement entre le navire contrevenant et le belligérant lésé. Ce faux principe, dont nous avons exposé plus haut l'origine, le développement et la condamnation tant par les gouvernements que dans la doctrine, a déjà été indiqué par Grotius; il s'est répandu par son école et trouve des défenseurs modernes surtout parmi les publicistes anglais et quelques Américains*. La théorie est fréquemment exprimée ainsi: « La vente de contrebande à un ennemi n'expose pas la neutroiité^ » mais le transport expose le véhicule ». C'est en conformité de cette thèse, que le gouvernement britannique a déclaré devant le parlement, pendant la guerre de 1861-1865 aux États-Unis, que selon la tradition, le trafic de contrebande ne devait être considéré comme une infraction au droit international mais simplement comme une action qui exposerait le navire transportant à la saisie et la cargaison à la confiscation. En même temps, le gouvernement fit observer que ce principe avait été reconnu par les États-Unis. En effet, on le retrouve déjà avant l'acte de congrès de 1794 qui détermine les devoirs des neutres, à savoir dans les instructions du gouvernement américain aux autorités des côtes et des ports concernant la neutralité pendant la guerre entre l'Angleterre et la France sous la Con-

* V. mprà, pp. 379-382. — Cp. les différentes nuances chez Grotius, cap. V, §§ 1-3; Bynkershoek. cap. IX; Wolff. cap. VIII, § 683; Vallel. § 111; G.-F. de Martens, § 319; Kent, ch. VII ; Manning, pp. 377-384; Twiss, § 151; Greasy. §§ 568, 571

§ 100 — Répression 433

venlion nationale ; et depuis, il est répété en plusieurs occasions. Par la déclaration de neutralité du 14 mai 18G1, le gouvernement britannique avertit les sujets du risque qu'il y aurait à apporter de la contrebande de guerre à un belligérant; mais il ne réprime pas l'acte, il l'abandonne simplement à la répression du belligérant lésé. De même, la déclaration britannique du 30 avril 1877 fait savoir, que les sujets qui s'aviseraient d'apporter des objets de contrebande aux belligérants, « le feraient à leur propre risque et dommage, en > s'exposant, avec navire et cargaison, aux saisies ennemies, etc. », — répressions contre lesquelles « ils ne recevraient aucune protec- » tion quelconque ».

D'autre part, ce même décret, par une contradiction incompréhensible, qualifie les transports de contrebande d'actes par lesquels -on « dévierait des devoirs de la neutralité » et de « l'obligation qui » incombe aux sujets d'un souverain neutre ». L'action est appelée une € violation du droit des gens », et sa répression est qualifiée de « punition ». Ce qui semble prouver, qu'en dépit des affirmations réitérées que le trafic de contrebande ne serait point réputé délit, l'instinct tant du gouvernement que de la nation le désigne pourtant comme tel. Encore d'autres législations nationales — parmi lesquelles il suffit de mentionner une des plus observées dans cette matière, le décret suédois du 8 avril 1854, — défendent aux ressortissants tout commerce de contrebande, mais sans punir l'acte qualifié de « délit ». — Le droit international, en condamnant cet acte à la confiscation, quelquefois au delà même de l'objet délictueux, prouve par cette disposition que dans les rapports entre les États il est réellement envisagé comme un délit. Autrement, la simple saisie ou le séquestre eussent rempli le but. — Or, qualifier de délits des actions commises par les neutres mais dont la répression est exclusivement laissée aux belligérants, c'est placer ceux-là sous la juridiction de ceux-ci. Au contraire , déclarer que ces actions ne sont pas des délits mais des aventures, et permettre ce nonobstant aux belligérants d'attaquer l'auteur et de le traduire devant leurs tribunaux, c'est poursuivre des faits réputés innocents et soumettre les neutres au droit de la guerre.

Le règlement ne sera délivré de ces anomalies qu'en posant nettement le principe, seul logique, que l'État neutre est responsable •des délits de contrebande commis sous sa souveraineté tout comme

434 Liv. .11, Div. 111, Ch. 1, Art. VI — Contrebande de guerre

des autres délits de neutralité, et, en conséquence, que la répression appartient au gouvernement neutre, non seulement sur les réclamations des belligérants lésés, mais indépendamment d'elles, de sa propre initiative, en vertu de et par sa juridiction (cp. suprà, pp. 38i- 383). Ce principe est reconnu par plusieurs gouvernements et dans la doctrine moderne (v. p. 382). Il s'ensuivrait l'exclusion de la répression par le belligérant en dehors des territoires de celui ci et de son ennemi, et son devoir de s'en tenir au gouvernement neutre. Ce qui n'empêche pas qu'il ne puisse, indépendamment de cela, et en usant de son droit de légitime défense, prévenir l'arrivée de renforts à l'ennemi sur le théâtre de la guerre. Le moyen que lui accorde à cette fin le droit international, consiste dans le cernement ou l'investissement, avec des forces suffisantes, du lieu ennemi qu'il veut isoler, de telle façon que l'arrivée des renforts devient réellement impossible. De même, il peut saisir tout objet de contrebande qu'il trouve sur son propre territoire et sur celui de l'ennemi, puisque ces territoires sont soumis au droit de la guerre. Hors de ces lieux et ces expédients, l'esprit de notre temps, représenté par les publicistes strictement juridiques, ne reconnaît plus que les moyens de guerre puissent être tournés contre les neutres'.

Cependant cet esprit, qui reflète plutôt l'avenir que les précédents historiques et auquel manque la sanction , n'est pas encore assez répandu et incontesté pour qu'une réglementation, qui ne se borne pas aux théories et qui tient consciencieusement compte des faits actuels, puisse ignorer ou rayer l'usage, bien que de moins en moins approuvé, qui souffre l'exécution exercée dans la haute mer par les marines militaires des belligérants. C'est pourquoi ce paragraphe conserve, outre la répression régulière, qui n'est exigée que dernièrement mais à laquelle semble appartenir désormais le mot d'ordre, encore la répression irrégulière, laissée en héritage des temps passés et provisoirement tolérée. Elle consiste dans la concession, faite à la partie belligérante présumée lésée, de visiter les navires neutres hors des eaux neutres pour se convaincre de l'observation de leur part des prohibitions de contrebande, de les saisir en cas de suspicion raisonnable, et de les traduire devant les tribunaux de prises du capteur, pour l'instruction et la procédure ultérieures

» v., par exemple, Hautefeuille, U II, p. 312; Gessner. p. !42. — Cp. Heiïler, §§ 159^

§ 100 — Répression 435

ainsi que la répression éventuelle'. Il est évident qu'aussi longtemps que l'exécution principale en fait de contrebande restera abandonnée aux belligérants intéressés, ces mesures, simples conséquences, ne sauraient leur être refusées. On les supporte, en attendant un règlement de contrebande et de prise définitif et plus complètement international.

Il en appert, que la période de transition actuelle fournit à la réglementation des moyens de répression qui sont multiples et essentiellement divers, d'abord dans ce sens, qu'ils ne sont qu'en minime partie conformes aux exigences contemporaines, puis dans ce sens, qu'ils sont, ou encore reconnus à moitié mais non approuvés, ou bien approuvés mais non encore reconnus, enfin suivant que ce sont les gouvernements neutres eux-mêmes ou leurs ressortissants qui sont les transgresseurs. Mais il y a lieu d'attendre, que le règlement futur — à supposer qu'un avenir soit réservé à l'institution de la contrebande de guerre — ne traitera pas les actes y relatifs autrement que les autres transgressions de la neutralité. Si c'est un gouvernement qui est en faute, le belligérant lésé s'adressera à lui directement pour la réparation, et, en cas de refus, il fera appel à l'arbitrage, ou usera de représailles ou d'autres moyens de contrainte. Si c'est un particulier, sa punition et le dédommagement pourront être exigés officiellement par voie diplomatique. Toujours cela présuppose-t-il, que les législations nationales contiennent des défenses et des pénalités, partout identiques dans la mesure du possible, contre le trafic illicite des ressortissants (cp. § 93).

Aucune saisie de contrebande, ou de navire pour cause de contrebande, ne peut avoir lieu par les belligérants sur les territoires ou dans les eaux neutres, soit de l'État auquel ressortit le navire, soit d'autres États. C'est déjà beaucoup de tolérer des saisies sur la haute mer sous un pavillon qui représente une autre souveraineté que celle du capteur. Par là, en effet, celui-ci pénètre sur le territoire d'un État étranger, avec lequel son gouvernement maintient des relations pacifiques, pour y appliquer la justice. Toutefois, la haute mer elle-même étant un nullius terriforium, cette ingérence peut être supportée par suite d'une fiction et en vertu d'un consentement tacite. Et cette tolérance établie, il suit avec plus de justifi-

1 Pour les détails des droits de visite, de saisie et de prise, v. les chapitres y relatifs Livre IV (tome second).

436 Liv. Il, Div. III, Ch. I, Art. VI — Contrebande de guerre

cation un droit de saisie dans les eaux du capteur et dans celles de Tennemi, puisque le belligérant se trouve sur celles-là dans sa propre juridiction et sur celles-ci dans la juridiction de la guerre. Mais, étendre sa police au delà, à des contrées placées sous une domination étrangère, qui est pacifique et en dehors du théâtre des hostilités et de leurs rapports, ne saurait être excusé ni par une fiction ni par aucun droit de guerre. Tout belligérant, qui prendrait des mesures executives de contrebande en port neutre ou dans des eaux neutres, violerait la souveraineté territoriale et romprait la paix. S*il veut attaquer des transports supposés illicites qui se trouvent encore dans ces lieux, il est obligé d'attendre leur sortie de là, à la mer, ou bien d'observer le moment de leur passage par les eaux territoriales des belligérants.

§ 101 — Restrictions dans les poursoites

1. Un commerce de contrebande sans connaissance obligée de l'état de guerre n'est pas punissable.

2. Un navire neutre ne peut être saisi sur mer pour cause de contrebande, ni lo en dehors du voyage de transport, ni 2o si le point de destination ne se trouve plus au pouvoir de l'ennemi, de sorte qu'il n'y a pas lieu de supposer que les objets prohibés lui parviendront ^

1. Bien que la réglementation de la contrebande de guerre soit encore loin d'avoir atteint le caractère strictement juridique, Ton est assez d'accord pour reconnaître que les actes y relatifs partagent ce bénéfice accordé à tout fait prévu par une loi, qu'ils ne peuvent être poursuivis et punis à moins d'avoir été commis dans des circonstances où la connaissance de l'injuste a existé ou aurait pu être exigée. Sans doute, un trafic illicite ne peut pas s'excuser en alléguant simplement l'ignorance, soit des prohibitions soit deTétat de guerre, si la connaissance eût été un devoir. Un patron de navire, qui part avec de la contrebande sans s'être informé de ce qu'une guerre est déjà déclarée, ou qui néglige de s'en informer en route, quoiqu'il fasse escale dans un port intermédiaire où la nouvelle de la guerre est arrivée avant lui, doit en supporter les conséquences s'il persiste à porter la contrebande plus loin, à l'ennemi»

1 Cp. Régi. int. des prises, §§ 31, 113.

§ 101 — Restrictions dans les poursuites 437

au lieu de la débarquer ailleurs. Au contraire, s'il agit de bonne foi, et qu'il ait, de plus, pris les précautions nécessaires pour éviter tout trafic illicite ; s'il quitte le port de départ avant la déclaration de guerre et sans avoir aucune raison pour la croire imminente, et que le trajet va à la destination, devenue ennemie à son insu, directement ou du moins sans port intermédiaire où il soit possible de recueillir la nouvelle , il serait injuste de le rendre responsable de la transgression. Non seulement la répression de l'acte de par la loi, mais encore celle du belligérant lésé par le transport , est ici exclue, pour autant qu'elle excéderait les mesures inévitables de la plus stricte légitime défense. Ses croiseurs, qui rencontreraient le navire avec la contrebande, pourraient tout au plus exiger des garanties contre son transport à la destination ennemie, bien entendu sous condition de prouver l'existence de l'état de guerre; tandis que la confiscation des objets ne saurait être admise, puisqu'elle impliquerait quelque chose de plus qu'un simple détournement du danger, et la saisie du navire ne pourrait avoir lieu sans pleine indemnisation et redressement du tort avec des dommages intérêts.

2. Bien distincts de tels cas sont ceux où le délit est réel et manifeste, et où les moyens coercitifs ne sont exclus que parce qu'ils arriveraient après coup ou n'auraient plus de but pratique. C'est ce qui peut avoir lieu, notamment, lorsque le transport serait déjà mené à fin ou ne parviendrait plus à l'ennemi. Dans ces deux cas, à la différence de ceux de l'alinéa précédent, c'est la répression comme telle qui doit être plutôt maintenue, et c'est la légitime défense proprement dite qui est plutôt omise. Examinons les deux cas.

1<» Les saisies sur mer de biens neutres par les belligérants impliquant plus ou moins une ingérence dans une souveraineté étrangère, et n'étant par conséquent tolérées qu'à titre présumé de préservation défensive, on a reconnu que dans les faits de contrebande elles ne sont permises qu'à l'égard de navires pris en flagrant délits c'est-à-dire pendant la durée de l'acte du transport suspect. Or, cet acte est censé commencer par la sortie du navire — ayant à bord la marchandise prohibée et destinée à un ennemi — des eaux neutres ou d'un port ennemi. Il continue- iSLui que le navire se trouve avec la marchandise sur la haute mer ou dans les eaux des belligérants. Et il cesse avec le moment où la marchandise est livrée, sur le lieu de destination. Après cela, le navire qui ne fut pas pris in delicto^ pen-

438 Liv. Il, Div. III, Ch. 1, Art. VI — Contrebande de guerre

dant le trajet, Tobjet délictueux se trouvant encore à bord, ne peut pas être attaqué par le belligérant quand il n*a plus le dit objet en sa possession, — ni immédiatement, ni en retournant, ni plus tard, — pas même sous le prétexte d'un dédommagement à acquitter par le navire ou quelque autre cargaison pour le secours effectué. La raison de la légitime défense ayant cessé, la répression repose dès lors exclusivement entre les mains du gouvernement du navire contrevenant.

L'on objecte, qu'une fois reconnue au trafic de contrebande de guerre la qualité de délit de neutralité et non pas seulement celle de simple aventure (v. suprà, sous §§ 93, 100), et si, en conséquence, la question de savoir si un transport est attaquable ou non, ne dépend pas de sa chance d'échapper aux poursuites, pourquoi ne pas pouvoir l'attaquer indépendamment de la présence de l'objet délictueux à bord? Le délit n'est pas diminué, mais plutôt augmenté, par sa consommation; et la culpabilité ne saurait être effacée par la seule circonstance que les preuves deviennent plus difficiles après la remise.

Cette objection ne manquerait pas de validité, si les saisies sur mer et leurs suites étaient, d'une manière conséquente, de véritables répressions dans le sens strictement juridique. Une fois que les transgressions seront régulièrement réprimées par des tribunaux internationaux, ou du moins par des autorités impartiales relevant des gouvernements des contrevenants, elles devront naturellement être réprimées indépendamment de la présence des objets délictueux. Par contre, tant que sera maintenue la juridiction unilatérale du belligérant sur le neutre, les principes normaux de prescription ne sont pas applicables. Les garanties de l'impartialité de cette juridiction, déjà si minimes, diminueraient encore, et l'arbitraire des belligérants augmenterait, s'il leur était permis de poursuivre les navires neutres sur des soupçons de transactions illicites déjà passées. D'ailleurs, reste toujours la répression éventuelle par le gouvernement du navire, dans les conditions ordinaires de prescription.

Comme ces principes se fondent sur la règle qu'une saisie n'a en vue d'autre procédure que celle qui peut être dirigée contre l'objet prohibé lui-même et rien au delà (v. infrà, § 102), — d'où il suit que cet objet n'étant plus présent, toute attaque contre le véhicule

§ 101 — Restrictions dans les poursuites 439

manque de raison d'être, — la loi qui restreint le terme de saisie au trajet ne fut reconnue qu'avec celle qui restreint la confiscation aux objets prohibés. Avant le Traité d'Utrecht, qui établit d'une manière générale cette dernière règle, les belligérants pouvaient saisir les navires suspects quand ils le voulaient, même pendant les voyages de retour du port où les objets avaient été livrés, la responsabilité ■étant attachée au navire et à la cargaison entière, non pas seulement aux articles de contrebande. En Angleterre, cet usage paraît -avoir prédominé jusqu'en 1G72. Alors, il fut déclaré que « rien n*est » forfait qui n'a été saisi en chemin pour l'ennemi, et la contrebande » une fois remise, le navire et le reste de la cargaison ne sont plus » attaquables, donc pas en retournant ». Cette règle a prévalu pendant le XVIIP siècle. Lorsqu'après les guerres de la Révolution française une distinction fut tracée entre les moyens de répression «elon les cas avec ou sans circonstances aggravantes (v. ib.J^ de telle sorte que la présence de circonstances de cette nature fut une cause pour étendre la confiscation au navire, le terme établi pour l'application de celle-ci fut étendu également au delà du voyage de transport, -et son droit était censé maintenu après la remise des objets. Les tribunaux de prises anglais, qui étendaient la confiscation au navire •dans les cas de fraude, de faux papiers ou d'indications trompeuses sur la destination, ont appliqué la confiscation au retour du moins si la fraude était la cause de ce que la saisie avait manqué l'occasion ■du transport. Dans des cas semblables, il y a même eu des exemples de saisies de cargaisons inofifensives ou nouvelles, à titre de dédommagement pour des objets délictueux perdus de vue, et cela, non seulement à l'occasion du retour mais d'autres voyages, et des années entières après, et non seulement en s'en tenant à des cargaisons acquises en connexion avec celle qui avait échappé, mais encore à d'autres, absolument étrangères au fait, de sorte que tel propriétaire a dû souffrir pour la faute de tel autre*. Toutefois, ^ous ce rapport la pratique n'a pas été constante: la règle a varié, < selon les circonstances ». -— La Cour Suprême aux États-Unis «emble avoir suivi la règle anglaise des saisies au retour, en certains •cas de circonstances aggravantes.

Étant établi qu'en général toutes les extensions des moyens de répression à des objets non illicites à cause de telles circonstances

» v. Robinson, l. III. pp. 126, 168.

440 Liv. II, Div. III, Ch. I, Art. VI — Contrebande de guerre

sont, du moins quand on considère la façon dont elles ont été raotivées et pratiquées, inadmissibles, comme il sera exposé plus bas (§ 102), le même principe s'applique à celles qui concernent le terme. C'est pourquoi un nombre considérable de publicistes modernes ont relevé avec justesse l'inopportunité et le danger qu'il y aurait, pour le commerce et la navigation pacifiques, à tenir ouvertes, au delà des voyages de transport délictueux, des éventualités d'attaques à l'infini contre des cargaisons qui peuvent, à une époque postérieure quelconque, se trouver à bord d'un navire qui a une fois pendant le même état de guerre conduit des articles de contrebande *. D'autre part, les saisies après coup, notamment en cas de fraude, ont trouvé quelques défenseurs dans la doctrine anglaise et américaine *. Le principe prédominant est sans doute que l'acte de contrebande s'éteint avec la remise des objets, et qu'une fois ceux-ci séparés du véhicule, il n'y a plus de place pour des démarches à cause d'eux, ni contre le navire ni contre ses autres cargaisons : que celles-ci soient, ou non, un profit de la vente des articles de contrebande.

2" Le fondement principal du droit de saisie de la contrebande de guerre, consistant dans la prétention légitime d'un belligérant d'empêcher des renforts militaires de parvenir à son adversaire, est censé disparaître aussitôt que, par suite de quelque événement ou circonstance, la destination du transport, ou son lieu, change de telle manière qu'évidemment la contrebande n'arrivera pas par cette voie aux mains de l'ennemi. Si, par exemple, elle est envoyée à un de ses ports, sans connaissance de ce qu'il a dû évacuer ce port et l'abandonner à l'autre belligérant, et que, de plus, celui-ci a coupé les autres voies qui conduiraient à son adversaire, ou bien que la nature les a si complètement coupées par suite de l'état de possession changé, qu'il est évident que la marchandise ne pourra plus arriver à destination ennemie par ce même voyage, on estime que la saisie pendant sa durée a perdu sa raison d'être. Il en est de même, si les circonstances nouvelles qui empêchent Tarrivée au destinataire ennemi interviennent pendant le voyage même, et que le capteur devrait en avoir connaissance.

Par contre, le droit de saisie n'est point perdu par le seul fait

» V. surtom Wheaton, § 26; Hcffler, § 161; Galvo, § lil7; Gessner, p. 16î. 2 V. Wildman. p. 219; Halleck, ch. XXIV. § 8.

§ 101 — Restrictions dans les poursuites 441

que le lieu de destination immédiat passe sous une autre domination que celle de Tennemi, si ce changement n' exclut pas Téventualité d'un transport ultérieur de la marchandise illicite au destinataire ennemi. Comme il a été relevé plus haut (§ 95), le règlement défend tous les envois, non seulement directs mais encore indirects et par des détours, de contrebande à un belligérant, quand il peut être constaté que c'est lui qui est le but final et que rien n'empêche l'arrivée chez lui ; car la culpabilité consiste dans l'aide et non dans la localité. Ainsi, par exemple, un article de contrebande peut être adressé à un particulier résidant dans un port qui, appartenant à l'ennemi au moment du départ du navire transportant, tombe pendant le voyage au pouvoir de l'adversaire mais sans que celui-ci trouve convenable de l'occuper militairement. Si alors, le changement de domination seul exemptait les articles de contrebande de toute saisie, en sorte qu'ils arrivassent sans obstacle au destinaire, celui-ci pourrait les envoyer plus loin, à l'ennemi, soit en vertu d'un mandat, soit autrement par pur zèle pour la cause. — D'autre part, le transport de contrebande qui irait au belligérant possédant ou^ occupant défait la place qui lors du départ était (ou fut censée être) au pouvoir de son ennemi mais lui a été prise depuis, ou bien, qui serait destiné simplement à une maison sur cette place, peut être saisi en route par le dit ennemi qui était d'abord le maître dulieu mais ne l'est plus ; car, lui aussi a le droit d'empêcher l'arrivée de renforts à son antagoniste.

D'ailleurs, une restriction apportée à l'application des moyens coercitifs des belligérants, par suite de la cessation de son fondement principal, ne saurait diminuer le droit de répression des gouvernements neutres sur leurs sujets contrevenants, dans ces cas aussi peu que dans ceux des transports non pris en flagrant délit- La légitime défense disparaît avec le danger : la pénalité reste contre les transgressions. Même celles d'entre elles qui ne sont pas achevées ou qui manquent leur but, existent dans une certaine mesure et sont en conséquence punissables, selon les principes de législation modernes, surtout lorsque le but n'est manqué que par l'ignorance du transgresseur ou par suite de circonstances indépendanles de sa volonté. Le délit de lèse-neutralité, qui commence par le départ d'un navire avec une commission illicite, ne peut plus être eflfacé qu'au moyen de quelque acte de réparation. Et, que l'aide-

442 Liv. Il, Div. III, Ch. I, Art. VI — Contrebande de guerre

soit apportée — ou arrive — à Tun ou à l'autre des belligérants, à celui qui fut d'abord visé ou à la partie adverse, peu importe du point de vue ob.jectif : l'agent a péché par la seule action de transporter un article de guerre à une partie en guerre, ou à un point appartenant aux territoires qui rentrent dans le domaine qu'embrassent les hostilités. Ce que défend la loi de contrebande, c'est d'apporter des objets prohibés à un belligérant quelconque^ non pas à tel ou tel belligérant. Il en suit, que le transport qui était illégitime au début, ne devient pas légitime par suite de changements survenus dans le caractère du port de destination. Ces changements »n'affectent que la coercition exercée par le belligérant lésé.

§ 102 — Peines

1. Les peines édictées par les législations nationales doivent être aussi identiques que possible et concorder avec le droit international.

2. Les peines que les belligérants sont autorisés à infliger, consistent dans la confiscation des objets prohibés •et la perte du fret et des frais pour le navire transportant.

3. Ni le navire, ni des objets non de contrebande qui se trouvent à bord, ne peuvent être confisqués à cause des objets prohibés.

4. Toute peine doit être prononcée, et toute coercition doit être confirmée, par un tribunal. Les croiseurs ne pourront confisquer sur place.

5. Sont interdites les pénalités, même mitigées, dans les cas où la culpabilité n'est pas démontrée.

1. Bien qu'il appartienne à chaque État de décider lui-même 4)ar quels moyens (amende, prison, confiscation, etc.) il veut emipêcher que des actes de contrebande ne soient commis par ses ressortissants et punir ces actes, de tels moyens intéressent le droit international en tant que leur insuffisance pourrait éluder l'appli- <;ation du principe selon lequel les États doivent veiller au maintien de la neutralité chez eux. Une réglementation internationale -complète demande un accord sur les peines aussi bien que sur les i)rohibitions ; et le principe une fois établi, que les gouvernements

§ 102 — Peines 443

ne peuvent tolérer des transgressions de la loi de contrebande par leurs sujets, il s'ensuit que le dit accord embrassera plus ou moins les législations nationales aussi.

La pénalité frappera, non seulement le propriétaire de Tobjet délictueux, mais tout participant du transport illégal, soit en qualité -d'armateur, patron, etc.

2. Le droit des belligérants de confisquer la contrebande qu'ils rencontrent sur le théâtre de la guerre, c'est-à-dire sur leurs propres territoires et ceux de leurs ennemis, découle du droit de guerre et ne requiert pas un jugement international. Mais il résulte un droit analogue de l'usage qui leur permet de réprimer aussi les actes de contrebande en pleine mer, par la saisie des navires contrevenants (§ 100). Dans ce cas, les objets prohibés ont été d'ordinaire confisqués, et les armateurs ont dû supporter la perte du fret, le dommage du retard et les autres frais occasionnés par suite du transport illégal. Il est évident que, tant que la saisie de biens neutres par le belligérant hors du territoire de celui-ci est permise, les dites •conséquences de cette saisie seront également tolérées. Depuis le moyen âge, les confiscations des belligérants ont marché de pair avec la juridiction usurpée par eux. Toutefois, l'usage n'a pas été uniforme. Pendant les premiers siècles de l'âge moderne, les habitudes ont varié. La confiscation fut la règle; mais quelquefois le belligérant se contentait de garder les objets saisis jusqu'à la conclusion de la paix, dans le seul but de prévenir leur arrivée à l'ennemi. Telle était la pratique en France, où un système de contrebande mitigé a prédominé jusqu'en 1681. Cette année, la confiscation y fut •établie, et dès lors, elle y est restée la règle constante tout comme ailleurs, tandis que les cas de simple séquestre ont été des exceptions. — La confiscation a été expressément réglée, dans la suite, par plusieurs des actes conventionnels qui ont donné le ton, entre autres l'important traité anglo-russe de 1760. Elle a trouvé dans la ■doctrine, à côté de quelques adversaires, des partisans dans ceux <iui veulent enrichir le butin des flottes*.

3. Au moyen âge, et avant la délimitation rationnelle des droits,

1 Bien qae les aateurs qai prennent fait et cause pour les mesures de rigueur contre les neutres, aiment à représenter la conflscation comme une peine^ ils font de l'acte de contrebande, non pas un délit, mais une aventure, pour pouvoir justiQer les attaques des •belligérants contre les navires neutres en pleine mer. Celte contradiction se trahit surtout <liez Vattel (cp. §§ 111 et 113).

444 Liv. Il, Div. III, Ch. l, Art. VI — Contrebande de guerre

le belligérant confisquait, outre les articles de contrebande à bord d'un navire neutre, encore le reste de la cargaison, quelquefois: même le navire par-dessus le marché. Plus tard, il a pu dépendre soit de la pratique nationale, soit de l'acharnement dans la guerre^ que le belligérant se soit contenté de confisquer seulement les objets prohibés et rien au delà, en observant la distinction entre choses légales et choses illégales, ou bien, qu'il se soit approprié aussi le navire et les marchandises inoflfensives. Cette dernière alternative prédomina dans la plupart des pays, excepté en France, jusqu'en 1713. Alors, le Traité d'Utrecht stipula et répandit la règle des ordonnances françaises, selon laquelle la confiscation ne devait frapper que les objets délictueux. Par malheur la France, qui avait introduit ce juste principe, s'en départit elle-même déjà en 1778,. en décrétant l'extension de la confiscation au navire et à la cargaison entière dans les cas où les trois quarts de celle-ci se composeraient d'objets prohibés. Ce fut le signal d'une grande confusion dans le règlement. — La loi du XIX« siècle était d'abord de limiter, règle générale, la confiscation aux seuls articles de contrebande, et de réserver l'extension aux cas de circonstances aggravantes. Mais les opinions furent très divergentes sur ces cas. D'après tels traités, la limitation de la peine aux articles prohibés présuppose que le patron ait délivré ceux-ci spontanément, ou du moins sans fraude ni résistance ; tandis que le navire et la cargaison sont forfaits s'il se soustrait, résiste, ou use de dol. D'après tels autres traités, la confiscation est étendue plus loin si un certain pour cent de la cargaison, ou sa majeure partie, se compose de contrebande. Les tribunaux de prises se sont servis de ces divers principes selon les circonstances ; et ils y ont ajouté encore d'autres motifs d'extension, comme par exemple : que le navire a été frété exprès pour le trafic de contrebande, qu'il a eu le même propriétaire que les objets prohibés, que la cargaison entière a eu un seul et même propriétaire, fraude chez les armateurs, rupture de quelque traité ou convention, ou autres raisons semblables.

Selon les Beports et le Maniial of Naval Frize Law de l'amirauté britannique, la confiscation a été généralement limitée aux articles de contrebande ; mais elle a été étendue, soit au navire ou à la cargaison entière, soit à l'un et à l'autre, dans les cas suivants de circonstances aggravantes, à savoir lorsque : 1» le navire ou le reste

§ 102 — Peines 445

de la cargaison avaient le même propriétaire que les articles de contrebande; 2^ l'armateur avait connaissance de Tillégalité du fait; 3^ celui-ci impliquait une rupture de quoique traité ou obligation ^ntre les parties, notamment en ce qui concerne l'abstention de certain commerce avec l'ennemi ; 4^ le navire avait fait trafic de contrebande au service du gouvernement neutre lui-même ou de ses fonctionnaires ; 5^ le patron avait résisté à la visite ou aux recherches, ou bien avait des instructions pour cela; 6^ il y avait eu fraude, ou tentative de tromper le capteur, quant à la propriété ou la nature de la cargaison (faux papiers, faux renseignements, recel, etc.).

Des motifs d'extension semblables ont été appliqués aux États- Unis. Seulement, la pratique y a été moins constante qu'en Angleterre.

Au contraire, en France, on a toujours — dernièrement en 1870 — continué à appliquer la règle précitée de 1778, selon laquelle la confiscation est limitée à la contrebande à moins que celle-ci ne compose les trois quarts de la cargaison. Dans ce dernier cas, les tribunaux français condamnent tout : navire et marchandises inoffensives. Cette règle assez capricieuse (pourquoi précisément les trois quarts?) est désapprouvée même par des publicistes français. Elle n'est pas reconnue en Europe et ne figure pas dans les traités. Son prétendu fondement, à savoir que l'entreprise d'un navire est < probablement » coupable en son entier , si une partie prépondérante des objets transportés par lui sont illicites, nous semble être une présomption pour le moins arbitraire.

La loi italienne fait confisquer le navire pour tout transport de contrebande, de quelque grandeur qu'il soit, mais laisse passer librement les marchandises licites.

En Prusse, VAllgemeine Landrecht ne fait confisquer que les articles défendus. Par contre, le règlement des prises du 20 juin 1864 déclare de bonne prise le navire aussi, si la cargaison mtière se compose de contrebande (en outre, si le navire résiste aux recherches, ou bien si les papiers sont faux ou manquent, et que ces irrégularités ne soient pas justifiées). Le décret autrichien et le règlement danois de 1864 contiennent des dispositions analogues. Le règlement suédois de 1808, encore en vigueur, ainsi que l'ukase russe de 1877, limitent strictement la confiscation aux seuls objets prohibés.

446 Liv. II, Div. III, Ch. I, Art. VI — Contrebande de gfuerre

Il est difficile de trouver quelque principe universellement re^ connu sur Textension de la peine, les législations étant, comme oi> le voit, trop diverses, et les précédents trahissant plus ou moins rinstantanéité du mobile. L'anarchie a été augmentée par le manque d'accord sur la distinction à établir entre les causes qui doivent forfaire le navire et la cargaison et celles qui n'entraînent que la perte de l'un ou de l'autre.

Étendre la confiscation au navire mais non à la cargaison inoffensive, fut l'usage avant l'introduction d'une détermination plus exacte de la peine par le Traité d'Utrecht, et avant l'adoption du principe de tenir compte des circonstances aggravantes. Cette sorte d'extension a été motivée par des prétextes tels que ceux-ci : « le » navire qui se met au service d'un commerce illégal, est un cou- » pable » ; « en aidant l'ennemi, il devient ennemi », etc. — Évidemment, en raisonnant ainsi, on oublie que les commissions non coupables du navire sont en même temps injustement attaquées. — Lorsque plus tard, après la. Paix d'Utrecht mais surtout pendant le XIX® siècle, la confiscation fut peu à peu restreinte, de manière à ne frapper que les choses interdites, sauf les cas de circonstances aggravantes, elle a toujours été plutôt étendue au navire qu'à la cargaison inofifensive, et l'extension a eu lieu surtout dans les cas de fraude ou de violation des traités. Aujourd'hui, la règle, notamment dans les actes conventionnels, est de laisser libre le navire, tout au plus avec exception (mais le plus souvent sans exception) pour les cas de circonstances aggravantes, toutefois sous condition, ordinairement, que la contrebande soit délivrée de bon gré et que le navire ne soit pas frété exprès pour le trafic illicite. Dans ce dernier cas, il est considéré comme prenant une part active aux hostilités.

L'extension de la confiscation à la cargaison inoffensive a été bien moins fréquente. En eflfet, on ne pouvait alléguer ici les circonstances les plus aggravantes, celles qui d'ordinaire firent perdre le navire, à savoir la résistance à la visite, la fraude du patron ou de l'armateur, les violations des traités, l'équipement exprès pour trafic illicite, et autres causes semblables. Ces causes, les plus graves d'entre les raisons d'extension, étaient toujours plus ou moins attachées à la propriété ou au commandement du véhicule et pouvaient par conséquent impliquer dans le fait le navire — mais

§ 10:^ — Peines 447

non pas la cargaison — et l'exposer à une punition pour des actes plus ou moins indépendants du transport de la contrebande. Et d'autre part, l'absurdité qu'il y avait à poursuivre une cargaison légale à cause d'une cargaison illégale, par la seule raison que toutes les deux étaient effectuées par un même moyen de locomotion, était trop manifeste.

Parmi les publidstes, l'on trouve dans cette question toutes les opinions imaginables. Les plus modernes n'admettent guère de confiscation en dehors de celle de la contrebande ; mais les partisans des extensions se divisent à l'infini. Les plus anciens étendaient généralement la peine au navire et à la cargaison entière si tout cela avait le même propriétaire, ou bien, à toute la partie qui était* l'objet d'un seul et même droit de propriété. A l'époque de Grotius quelques auteurs mentionnent les divers usages, — entre autres celui de tout confisquer à cause de la contrebande, alors même que les propriétaires ne fussent pas les mêmes, — sans toutefois trancher la question théorique; tandis que Grotius semble ne vouloir permettre d'extension que dans le seul cas où un patron transporterait de la marchandise défendue en pleine conscience, de l'illégalité. . C'est Bynkershoek, paraît-il, qui, le premier, a plaidé en théorie la cause des extensions. Selon lui, le navire doit être confisqué si. l'armateur a eu connaissance de l'illégalité du transport, et la cargaison entière est perdue si elle a un seul et même propriétaire. . Les juges et publicistes du dur système d'autrefois s'autorisent par préférence du nom de Bynkershoek. D'ailleurs, tous les systèmes sont représentés. Tels auteurs étendent la confiscation au navire, tels autres à la cargaison, d'autres encore à tous les deux. Et les raisons sont les plus diverses : chez quelques-uns c'est la propriétécommune, chez d'autres quelque fraude, violation de traité, connaissance de l'illégalité, résistance à la visite, etc., etc. \

Il serait donc aussi inutile que contraire à la bonne théorie de chercher quelque raison justificative du système des extensions chez ses partisans, si peu d'accord entre eux. Le seul principe qui soit conséquent, c'est de ne faire confisquer que la contrebande et

1 Cp. ces divers systèmes d'extension el leurs motifs diiïérenis dans Hiibner, t. Il, ' ch. IV; G.-F. de Mariens, § 345; Wliealon. § 26; Hemer, § 161; Wildraan. p. 216-218;. Phillimore, §§ 275 el sulv.; Woolsey. § 198; Twiss, § 149; Bluntschli, §§ 806, 810; Field, §§ 857, 871. — Énoncés au sein de l'Institut, v. Rev. de dr. tnf., t. VII, p. 608.

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rien de légal à cause de l'illégal. Ce principe est établi par plusieurs auteurs modernes dans un esprit strictement juridique \

Le seul cas où Ton pourrait encore avec quelque apparence de raison confisquer le navire ou des marchandises licites à cause de marchandises prohibées, serait celui où le propriétaire serait le même. Mais encore dans ce cas, ce serait le pur hasard qui établirait la proportion entre la transgression et la peine. Tantôt, les articles de contrebande représenteraient une valeur insignifiante, tandis que le reste des biens transportés et le navire pourraient représenter toute une fortune. Tantôt, la proportion serait inverse. D'ailleurs, la communauté de propriété n'augmente pas la culpabilité. Il n'existe aucune raison valable pour frapper Tobjet légal conjointement avec l'objet illégal parce que les deux objets ont le même propriétaire, alors que l'illégalité de l'acte n'est pourtant pas devenue plus grande par suite de la présence de l'objet légal sur les lieux. Impossible de justifier le système qui punit la même action différemment chez deux coupables, parce que l'un possède par hasard quelque autre propriété dans le voisinage, tandis que l'autre n'y possède rien. — Si, d'autre part, l'armateiu: ou le patron sont en faute, soit par fraude, violation de traité ou connaissance du délit, sans doute chaque faute dans ces cas doit être punie. Mais ces punitions, comme aussi ces fautes, sont indépendantes de celles du fait de contrebande. Les délits de fraude et de violation ne sont point réprimés par la confiscation d'objets inoflfensifs dont la valeur n'est pas en proportion avec la gravité du délit. Et, quand on confisque un navire qui résiste à la visite, ou bien qui est frété exprès pour un trafic illicite, cette confiscation n'est point une peine pour le délit de contrebande, puisque l'acte qu'elle punit n'est point un tel délit.

4. Le pouvoir concédé aux belligérants de s'emparer — même par leurs organes militaires subordonnés — de navires et cargaisons neutres en pleine mer, pour administrer la justice dans leur propre cause, est un pouvoir exéciUif et non pas judiciaire. En général, un belligérant ne devrait exercer aucun pouvoir judiciaire en dehors de son territoire et du théâtre de la guerre. Même dans

1 V., par exemple, Kluber, § 289; Ortolan, pp. 197-198; Haalefeaille, t. XHI, cb. I, fiecl. I, § 1, p. 204; Gessner, pp. 143-147 ; Marquardsen, Der Trentfall, Erlangen, 1862. — Cp. Régi int, des prises. § 113, 2».

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les limites de sa juridiction, il ne devrait jamais prononcer un arrêt contre des neutres comme tels, car il n'est pas impartial dans les questions de neutralité qui le concernent. Ce n'est qu'en attendant l'institution de tribunaux de prises internationaux, que l'on tolère encore provisoirement que les tribunaux des belligérants tranchent les questions de confiscation des biens saisis sous pavillon neutre. Mais alors, du moins, ce sont des autorités judiciaires qui jugent. Rien ne doit être confisqué sans la sentence d'un tribunal régulièrement constitué, fondée sur des preuves certaines du fait et de la culpabilité, dans l'ordre prescrit pour la procédure de prise. Le jugement en dernier lieu ne peut pas être laissé aux organes de la marine militaire sur la haute mer. Le croiseur est un agent de police, il n'est pas un juge ; et le neutre n'étant pas subordonné au droit de la guerre, il n'appartient pas à l'autorité militaire de faire autre chose que de prendre les mesures nécessaires pour mettre l'autorité judiciaire à même de faire la procédure. En d'autres termes, les commandants de la marine doivent conduire chaque navire suspect de trafic de contrebande devant le tribunal de prises compétent. Il n'a pas le droit de s'approprier simplement la contrebande sur la place du fait et de la garder sans procédure régulière. Toutefois, on a longtemps laissé passer cette dernière manière de confisquer de la contrebande de guerre. Afin d'être quitte de la peine de conduire chaque navire saisi au port du tribunal, en déviant de la route et de la croisière ; pour échapper à la responsabilité des saisies injustes; finalement pour éviter les frais, retards, embarras et risques d'un procès incertain, surtout dans les cas où il ne s'agirait que d'une bagatelle de contrebande qui n'en vaudrait guère la peine, les croiseurs des belligérants ont pris l'habitude de s'emparer sur place, et sans démarches ultérieures, des articles prohibés qu'ils ont trouvés à bord d'un navire neutre, après quoi ils l'ont laissé poursuivre son voyage. Le patron neutre, trop faible pour résister, a dû se soumettre et livrer les articles, fût-il coupable ou non, bien aise, dans le premier cas d'échapper à des confiscations étendues et à d'autres répressions, dans le second cas aux tracasseries, retards et pertes inséparables du voyage involontaire en compagnie de son agresseur jusqu'au port de celui-ci. Par là, pas de garanties juridiques. Comme telles ne saurait être considérée la simple confinnation par une autorité judiciaire, sans la présence et

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rinspection du navire, et sans examen des papiers, audition de Téquipage, etc.

En général, les confiscations sur mer et sans formalités juridiques ont eu lieu lorsque les articles de contrebande ont, pu être sans inconvénient embarqués à bord du croiseur. Ainsi, une place n'a été réservée à la procédure régulière que dans les cas où la procédure irrégulière a été matériellement impossible.

Il n'est guère besoin de relever combien cet usage est peu compatible avec un bon règlement des prises. Sans doute, tout propriétaire particulier est libre de livrer, s'il le veut, sa propriété, même légale, à un belligérant ou à ses organes militaires, en supportant volontairement la perte; et s'il le fait, soit par crainte, indiflférence ou insouciance, personne n'a qualité pour s'en plaindre. Mais une renonciation semblable à la protection de la loi ne saurait dans aucune hypothèse lui être imposée comme devoir. Aucun patron d'un navire neutre n'a le droit de livrer ainsi la propriété de son armateur sans le consentement de celui-ci, en s'autorisant d'un usage inique ; et aucun croiseur n'a le droit de s'en emparer sans procédure qui prouve sa propre compétence et l'illégalité de l'objet. D'autre part, le propriétaire peut s'en rapporter au droit international pour protester contre toute confiscation qui se fait sans jugement régulier. Quant aux frais et aux retards qu'occasionnent les formalités juridiques, ils seront à la charge du contrevenant qui en est la cause, à savoir du neutre qui aurait rompu sa neutralité, ou bien du capteur qui aurait effectué une saisie injuste ou légère.

Afin de régler ces questions à l'amiable, plusieurs États ont conclu, surtout vers la fin du XVIII« siècle, des traités par lesquels les contractants se sont mutuellement concédé le droit de confisquer, en cas de guerre, la contrebande sur simple délivraison, sans procédure. Il est évident que ces actes conventionnels sont autant de preuves que la confiscation purement executive manque de fondement dans le droit international, puisqu'autrement il eût été superflu de s'en réserver le droit par traité spécial. Un tel traité est naturellement valide, mais il ne lie que ses parties. Un État qui ne s'est pas ainsi obligé, n'a pas besoin de tolérer que des confiscations non judiciaires aient lieu sous son pavillon par des belligérants.

Quelques auteurs ont voulu excuser les confiscations sur simple délivraison, à la condition que les articles de contrebande ne corn-

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posent qu'une minime partie (laquelle?) de la cargaison, qu'ils puissent facilement être embarqués à bord du croiseur, et que le navire neutre n'ait pas été forfait par quelque délit de neutralité entraînant sa propre confiscation, L'Institut de droit international au contraire, exige le jugement d'un tribunal pour chaque prise, à moins que le patron neutre ne soit lui-même prêt à s'en passer et à délivrer sur place les articles prohibés, sous certaines conditions déterminées (Règl. int des prises, §§ 33, 110).

5. L'ancien usage d'abandonner les confiscations et autres moyens de coercition aux organes militaires sur la mer, avait naturellement pour conséquence que bon nombre de navires et cargaisons étaient pris sans commission de délit de neutralité, ou du moins sans que leur transgression fût manifeste, c'est-à-dire sur de simples soupçons. A cela s'ajoutaient les saisies d'objets déclarés contrebande occasionnellement, par des croiseurs qui les convoitaient ou en avaient besoin, et en dépit de leur caractère inoffensif. Dans les deux cas — que l'objet fût une contrebande imaginée ou improvisée — , toujours manquait-il à la peine une de ses conditions essentielles : l'évidence d'une transgression de la loi. Or, comme l'injustice d'une confiscation d'objets dont le transport n'était pas clairement coupable, était trop criante, les juges de prises ont inventé, pendant les guerres maritimes à outrance, le système de remplacer la confiscation par un droit de préemption ou de simple séquestre dans les cas où les objets saisis n'appartenaient pas à la catégorie de la contrebande absolue et non controversée, ou bien, où leur destination ennemie n'était pas claire^ de telle sorte qu'il pouvait y avoir des opinions différentes sur la question de savoir si le transport était coupable ou non. Ce système étrange d'infliger des peines mitigées à des actions qui n'étaient que suspectes mais non pas incontestablement illicites, a fleuri pendant les guerres de la Révolution française, à l'époque où les flottes des puissances occidentales causaient de grands ravages, et il a même été toléré explicitement, en vertu de stipulations conventionnelles. La partie passive s'y est alors résignée dans le but d'échapper du moins aux confiscations, en préférant d'entre deux maux le moins grand, dans des cas où strictement il ne devait être question d'aucun. A une époque, où des alternatives aussi révoltantes pouvaient être posées aux neutres, il n'est guère étonnant que ceux-ci, n'ayant d'autre

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choix, souffrissent des injustices plus supportables pour éviter des injustices moins supportables. Ce qui est plus étonnant, c'est qu'encore de notre temps ces sortes d'injustices peuvent trouver un seul défenseur sérieux dans la littérature du droit des gens*. Punir une action dont la culpabilité n'est pas manifeste, c'est-à-dire punir un innocent, est un principe aussi indigne du droit international qu'il est exclu de toute législation des nations civilisées.