COUTUMES DE METZ

contre ces bans ; nul n y pnroiisse ; et sans doute, s'il ne s'élevait aucune protestation, le maître échcvin reprenait : cl il courcc. Ces formalités accomplies, le ban était huchic (crié) par la ville. La prisedc liau avaitainsi une supériorité surlasimple vesture; elle était entourée d'une plus grande publicité; elle purgeait les droits des tiers qui avaient eu le tort de ne pas se présenter devant les échevins pour élever l'escondit. C'est ce qui explique l'abandon de la vesture; c'est aussi ce qui rend raison de l'extension que re^-ut la prise de ban ; elle s'appliqua à toute mutation de propriété (1), entre vifs ou à cause de mort (2), par acte judiciaire ou par acte extrajudiciaire (3). Avec le temps, les institutions muuicipales se modifièrent (4) ; les formes de la prise de ban devinrent plus simples ; elle tomba en décadence, et au seizième siècle, on ne la trouve guère employée qu'à l'occasion des emprunts sur immeubles (5) jusqu'à ce qu'en 1041. elle disparut pour faire place au droit bypotbécaire de la Coutume de Paris. S'il est facile de comprendre que le droit commun couluniier ait remplacé ces usages arcbaïques, leur origine est sans doute dans la pratique franque de la missio in bannum, et on est frappé de leur analogie avec certaines institutions des pays de nantissement, la mainmise et la mise de fait (G). 21*. — Droit allemand (7). — On y peut distinguer trois pha-

(1) Ou constitution de liroit réel. La vesture en aine et en fond, inntn et tranffumlo {cL aysina = siiperposilum, suppellex)cst la cession on toute propriété; au contraire, la vesture en yagière est faite à titre d'engagement. Pour le fipf, le seigneur seul donnait la vesture; il semble que la prise de ban lût possible sans son intervention.

(2) Succession ab intestat, donation, douaire, partage, etc.

(3) Actes judiciaires (qui ont été sans doute le point de départ de la procédure) : délivrance en plaid (à la suite de jugement); estault ou saisie des biens meubles (universalité) du débiteur par le créancier, qui est confirmée par justice: cunduil ou mise en possession d'un héritage par autorité de justice après le huchcment (proclamation) des Treize (autorité de police); cxurement et relèvemeni, prise de possession par le créancier des héritages grevés de cens et repris par le débiteur,

l'i) En 155». Depuis 1G41, il n'y eut plus d'échcyins, de maires, de prises de bans.

(5) Prost, NRH. 1880, p. 371. Ord. 156i : une seule prise de ban. Délai de deu.x ans et un jour.

(6) Guyot, h. V" (main assise, etc.). Ci-après, Hypothèques.

(7) Sohm, Z. Gesch. d. Anflassung, dans Festg. f. Ttiôt, 1879. Lehmann, ZSS. GA, 1884 (Dr. Scandinave. Stobbe, g 94 (bibl.). Heusler. II, 73. Schrœder, p. '273, 705. Iluber, g 151. Brunner, Grundzùge, p. 176 (bib! ). Wesscls Boer, Eigendoomsverdraclil , 1887 (Néerlande). Ci-contre, Rechte Gewere, p. Î94, t. II.

ses : a) la pra.lique de l'époque barbare que nous avons déjà décrite ; ^)le système de VAuflassung judiciaire du treizième et du quatorzième siècle ; c) le régime moderne des livres fonciers qui en dérive, quoiqu'il s'inspire d'un but pratique tout différent. \j Auflasmng du moyen âge est surtout destinée à sauvegarder les intérêts du seigneur, des communautés, des familles; ce n'est que par accessoire et par surcroit que les tiers et les parties elles-mêmes en tirent avantage. Au contraire, dans le régime des livres fonciers, l'intérêt des tiers et des parties est seul pris en considération. L'évolution en ce sens a pu se produire lorsque les assemblées judiciaires auxquelles les hommes li])res n'avaient le droit d'assister qu'à condition d'être propriétaires fonciers, ont cessé d'être tenues, et à mesure que la propriété roturière s'est affermie aux dépens de la propriété seigneuriale, la propriété individuelle aux dépens des droits de la famille. Lt.' di'oit l'omain contribua à ces transformations, mais il agit en même temps comme force perturbatrice dans la inarche de la jurisprudence.

L'Auflassung ou ensaisinement judiciaire se rattache très étroitement aux usages francs; on a déjà vu, en efTet, que les aliénations immobilières avaient lieu fréquemment en justice. in mallo, dans la pratique franqne. Le Miroir de Saxe fait de l'intervention de la justice une condition rigoureuse du transfert de propriété (I, 52, 1 : sans le consentement des héritiers et sans Vcclilf Ding, nul ne peut céder son bien et ses gens) Cfla tient à ce que la plupart des biens sont des fiefs ou des censives, et que leur aliénation suppose un retour au seigneur, retour (jui s'effectue en présence de la Cour féodale ou de la justice roturière (dans laquelle se continue l'ancien malius). Dans les villes, la justice appartient à l'autorité municipale ; or celle-ci ne saurait se désintéresser d'un acte qui, comme l'acquisition des terres, confère des droits impoi'lants et impose des obligations (telles que celle de contribuer aux charges publiques): aussi n'est-il pas rare que l'on interdise aux bourgeois d'un lieu de disposer de leurs terres au jirolit d'un autre qu'un de leurs cobourgeois (1). De là il résultat que, dans les vilb'S, Y AuflasaniKj eut lieu devant le Stadiralli ou Conseil de ville. Du Hofrecht (2) et du Stadtrecht, la nécessité de l'acte judiciaire

(1) Ilcuslei-, II, 85. Iluber, IV, 70n. Ici. en France, cf. Giraud, II, m). [1) Ex. dans Ilubcr, IV, 70G.

AUFI. ASSUNG ALLEMANDE. 333

- l'tciKlil sans peine au Lnntlrcchl et aux iaJïdgrrichle {\). D'ailleurs, en dehors des motifs tirés du régime féodal ou du droit urbain, l'intérêt des parties et celui des tiers justifiaient cette extension : facilité de preuve, publicité de l'acte, garanties contre les tiers, tels étaient les avantages du système de ÏAu/Iassiiuy (2). Les formalités de V Au /lass un g sont les suivantes. Les parties, après s'être mises d'accord par une convention préalable (Geliihde, par exemple vente) qui correspond à la jusla causa tradition is du droit romain (3), procèdent en justice au transfert de propriété ou Aiiflassung ; la mise en possession matérielle ou Kinwrisung complète l'acte. L'Au/lassung n'est autre chose, au Coud. (]ue la dessaisine-saisine du droit fran(;ais; le mot luimême signifie, à proprement parler, dessaisine, déguerpissement ; mais il sert aussi à désigner, par extension, l'ensemble de l'opération, la dessaisine et l'ensaisinement qui suit. L'aliénatcur déclare qu'il abandonne le fonds au profit de l'acquéreur; et à cette déclaration se joignent ou non, suivant les lieux, les vieilles formalités de la remise du gant, du bâton, de la motte (le terre, ou le geste symbolique (ciirvatis digitis) (4). Sur quoi 11' juge invite par trois fois les assistants à faire valoir leurs droits et, à défaut de réclamations, constate que le droit est transféré, c'est-à-dire homologue l'acte, et met sa paix sur le iiien, c'est-à-dire interdit de troubler l'acquéreur (5). Procès-verbal de l'acte est dressé, comme pour les jugements, les délibérations municipales, et inscrit sur les registres du tribunal ou du Conseil de ville ou même sur des registres spéciaux, Uhri rvsignat'umum, qui sont l'origine des livres fonciers modernes {('•rundbiicher). L'inscription sur ces registres faisait preuve comme le témoignage du tribunal. En certains lieux, on en vint

(1) Miroir de Souabe, I, 38, 40. lluber, IV, 70G. Cf. Du droit couUunicr en géncnil, t. I.

(2) Les parties recevaient un écrit attestant l'aliénation et muni du sceau du juge (/•'ei/iyiaig); c'est là l'avantage principal auquel on a songé tout d'abord. Ilubcr, IV, 703. L'acte judiciaire n'est pas devenu obligatoire dans la Suisse romande, taudis qu'il l'était dans la Suisse allemantle.

(.3) De là résulte une obligation Iransmissible aux héritiers. Saçliser^sp., I, 9, i 1 et suiv. — Briinncck, Gescli. d. Grundeigenlh. i. Preussen, 18'Jô.

(4) En beaucoup de lieu.v, remise de la projiriété par l'aliénaleur au juge, et transfert par le juge à l'acquéreur. Gf. Saxe, inveslilura allodiulis.

(ô) Formes judiciaires, cf. Laband, Verm. Kl., p. '236, ce qui ne veut pas dire ([uil y ait procès fictif. — Brunner, Urk., p. 286.

à faire de cette inscription le principal et de YAuflassiing une formalité secondaire (Bohême, XIIP s.) (1).

Les effets de l'ensaisinement judiciaire du droit allemand sont plus radicaux que ceux du nantissement français. La propriété était transmise (2) non pas telle que l'avait l'auteur de l'aliénation, mais telle que le juge la donnait, de sorte que la situation de l'acquéreur pouvait être meilleure que celle de son auteur (3); il se trouvait, en effet, à l'abri de toute attaque par la vertu des formalités judiciaires. Tout au plus les tiers avaient-ils la ressource d'agir pendant l'an et jour, avant que la redite Geicere lui fut acquise (4). Le rôle du tribunal rend raison de cet effet; il prenait une part active à l'acte, sommait les tiers de faire Valoir leurs droits, et s'ils n'élevaient aucune prétention sur le bien, mettait sa paix sur celui-ci. Bien plus, on alla, dans certains lieux, jusqu'à faire porter son contrôle sur le contrat luimême qui servait de base à l'aliénation (vente, donation, etc.) (5). Et pour donner plus de publicité à l'acte, quand la justice cessa d'être rendue par les assemblées populaires, on chercha à le porter à la connaissance de tous par voie d'affiches.

C'est ainsi que le système moderne des livres fonciers (6) et

(1) Tantôt les aliénations et constitutions de droits réels sont inscrites les unes à la suite des autres par ordre de date; tantôt un chapitre est ouvert à chaque fonds de manière à comprendre tous les actes de ce que l'on pourrait appeler son état civil: les recherches sont alors plus faciles et plus sûres. Des lettres étaient délivrées aux parties [Gerichlsbrief, Wehrebriej) Stobbe, g G7.

(2) Pour la possession [Gewere), on discute. Cf. ci-contre, p. 2G5, t. II. Stobbe, II, 191. Souvent une procédure était organisée pour VEinweisung. Sachsensp., III, 83 (sessio Iriduana).

(3) Celui-ci aurait pu être évincé par le verus dominus; l'ayant cause n'est pas exposé à ce danger. Mais on n'arriva point tout d'ahord à reconnaître cet effet puisqu'au début, l'acte judiciaire n'était pas nécessaire. Huber, IV, 704.

(4) Ci-contre, p. 294, t. II. La prescription peut suppléer au défaut d'Auflassung.

(5) Huber, IV, 710 : on va jusqu'à rendre obligatoire, pour la formation du contrat, la Ferligung judiciaire, comme ailleurs on exige la rédaction d'un acte notarié. Ce n'est que dans notre siècle qu'on a nettement séparé le contrat et le transfert de propriété. Voy. aussi le système pratiqué à Brème depuis le treizième siècle. Frommhold, p. 150. Challamel, Bull, de la Soc. de legisl. comp., 1878, p. 482.

(G) Bibl. sur l'historique des Grundbûcher, Brunner, Grundz., p. 176. Huber, IV, 711. Flammer, Dr. civil de Genève, p. 1G8. ZSS. GA, 1893, 1, Auhert, Z.Gesch.deulsch.Grundbùcher). Rehme, Gesch. d. Miinchen.Grundb., 1903 (dans la Feslg. f. Fitting, Halle).

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le principe de la légalité qui tlonnenl à rac(|uéreiir tanl de sécurité et qui asseoient le crédit foncier sur une base si solide, ont leur origine dans VAu/IassutKj du moyen âge, un peu comme en France la transcription est issue du nantissement. Mais la pénétration du droit romain troubla et complicjua singulièrement la pratique allemande depuis le seizième siècle (1). Le législateur moderne a dû la remanier, meltrc (juehjui; ordre dans ce cbaos afin d'en tirer le i-égime liypolliécaire qu'on a proposé de nos jours comme modèle nus. autres pays (2).

22. — Le droit commun des Coutumes françaises (3). Système de la tradition feinte. — Le droit commun des Coutumes du seizième siècle est formulé par Loysel, 74G, dans les termes suivants : Dessaisine et saisi)ie faite en présence de notaires el de léynoins vaut et équipolle à tradition et dclivrance de possession (4). Dans les contrats translatifs de propriété immobilière, on insère une clause constatant que les formalités de dessaisine-saisine ont eu lieu; la plupart du temps, ceci est contraire à la vérité; le procès-verbal notarié est mensonger; mais on n'en tient pas moins ces formalités pour accomplies. La tradition sur le papier a le même effet que la tradition réelle (5).