DROIT COMMUN DES COUTUMES

expression, constate le droit nouveau : L^on n'a pas pins tostvendu la chose qu'on n'ij a plus rien (n° 407) ; s'il pouvait y avoir des doutes sur le sens et la portée de cette règle, son commentateur, Lauriére, se chargerait de les dissiper : Ainsi. dh-W, panni nous, dès que la vente est parfaite, le domaine de la chose vendue est transféré sans tradition, contre la disposition de la l. 20 de paclis. Domatsous-entend la clause de précaire dans la vente, et arrive au même résultat. Ricard se plaint de ce que la tradition né sert plus qu'à grossir les clauses des contrats. Les romanistes, entre autres Polluer, résistent seuls àrentraînement général; encore n'est-ce que pour la forme (1).

Le système de notre ancienne jurisprudence a été diversement apprécié. Il semble qu'ayant à choisir entre deux régimes, l'un clandestin et plein d'inconvénients, l'autre fait de publicité et offrant les plus grands avantages, elle se soit assez aveuglement prononcé pour le pire. Mais ceux qui voient les choses sous cet aspect ont le tort de transporter dans le passé des idées qui peuvent être bonnes pour notre temps (2). Le plus grave reproche adressé au système de la tradition feinte est de laisser la propriété incertaine : le tiers acquéreur, le créancier hypothécaire ne sont jamais sûrs de traiter avec le propriétaire du fonds que lun achète, sur lequel l'autre prend hypothèque, puisqu'une aliénation occulte peut cà chaque instant faire passer la propriété dune personne à l'autre. Mais cet inconvénient était plus théorique que pratique. La plupart du temps, l'acquéreur d'un fonds était un voisin ; les surprises étaient difficiles. Et lorsqu'elles risquaient de se produire, l'intervention des notaires les empêchait neuf fois sur dix, car le notaire auquel il fallait recourir, aussi bien pour les aliénations que pour les constitutions d'hypothèques, était renseigné sur les droits des parties; il ne devait agir qu'à bon escient, sous peine d'engager sa responsabilité. Il y avait donc dans les mœurs et dans les usages des palliatifs qui rendaient tolérable le système adopté par le droit coutumier français. Sans quoi on ne s'expliquerait pas que le Code civil y fût revenu, en l'exagérant, alors qu'il avait sous les yeux le régime de publicité

(1) Domat, Loix civ., 1, 1, 1, 5. Ricard, Don., n' 902. Perrière, V Constilut. Pothier, n° 186, 245; cf. Vente, 314. Serres, Inst , p. 130. (-) Cf. cependant ci-dessus, p. 324, n. 3, t. II.

emprunté par la Révolution aux Coutumes de nantissement (1).

Il ne faut pas oublier non plus que la législation royale avait tenté elle-même de réagir contre la transmission occulte des droits réels. C'est ainsi que l'Ord. de Villers-Cotterets, 1539, art. 132, prescrivait, à peine de nullité, l'insinuation ou enregistrement au greife des juridictions royales des donations (2). (Cf. Ord. 1.566-1731.)

On se proposait par là de les rendre publiques, afin d'éviter toute espèce de fraudes et de protéger les tiers, quels qu'ils fussent, auxquels elles pouvaient nuire, même les créanciers chirographaires, les légataires et les héritiers. Lorsque la loi du 11 brumaire an VII établit la transcription, les donations d'immeubles se trouvèrent soumises à la double formalité de l'insinuation et de la transcription. C'est ainsi encore que l'Edit du 3 mai 1553 décida que ni propriété, ni droit réel ne peuventêtre acquis sans insinuation de la vente ou de l'acte y relatif, mais il ne fut pas exécuté; l'Edit de décembre 1703, appelé communément YEdit des insinuations laïques (3), et l'Edit d'octobre 1705 ordonnaient d'insinuer, non seulement les donations, mais tous les contrats et actes dont le public a intérêt à avoir connaissance, et en particulier les actes translatifs de propriété. Tous ces actes ne pouvaient être signifiés, produits en justice, utilisés pour passer d'autres actes et, en général, pour en faire un usage public, qu'à la condition d'avoir été insinués: sans l'insinuation, ils n'avaient aucun effet « en justice ou autrement (4). » On verra plus loin qu'on prit aussi des mesures, — mais sans succès, — pour la publicité des hypothèques.